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◆단순폭행◆

허말술이 혼자서 옆에 있던 사람을 발로 걷어찼는데 그 사람에게 상처가 없다면, 단 순폭행이다.
단순폭행죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 처벌할 수 없는 반의사불벌죄이다. 피해자와 합의만 하면 형사처벌을 받지 않는다.

단순폭행의 경우 법정형은 2년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과 료 이다.(형법 260조)
이 조항이 적용되는 것은 주간(晝間)에 혼자서 폭행한 경우에만 적용된다. 폭력행위등처벌에관한법률이라는 특별법이 있기 때문이다.

주간은 일출시간부터 일몰시간까지이다. 일출시간과 일몰시간은 기상청에서 매일 발 표하며, 일간신문에도 매일 게재된다. 

일몰시간 후부터 일출시간 전까지 야간(夜間)에 폭행을 한 경우에는 특별법인 폭처 법의 적용을 받으므로, 반의사불벌죄가 아니다.

주간이더라도 2명이상이 공동하여 폭행하면 폭처법의 적용받게 되어 반의사불벌죄가 아니다.
폭행의 결과 상해가 발생하면, 폭행치상죄가 되기 때문에 반의사불벌죄가 아니다.
실제로는 약간의 상처(예; 멍이나 약간 긁힌 정도의 찰과상)가 발생하였더라도 피 해자가 상해진단서를 떼지 않으면 상해를 입증하기가 쉽지 않으므로 폭행죄로 처리 하게 되는 경우가 많다.

아주 경미한 상처라도 난 경우에는 원칙적으로 폭행죄가 아니다.

실무에서 폭행죄가 문제되는 경우는 거의 없다. 대개 싸우게 되면 상해가 발생하게 되고, 두사람 이상이 함께 다른 사람과 싸우는 경우가 많다. 또한 술 때문에 문제가 발생하는 경우가 대다수로서 시간적으로도 야간에 발생한다.

따라서 폭력행위가 문제되는 경우는 대부분 폭처법에 의하여 처벌을 받게 되는 것 이다.

◆폭력행위등처벌에관한법률위반◆

상황설정:허말술이 친구 어개동과 둘이 술을 마시는데 옆 테이블의 곽시비와 시비 가 붙어 허말술과 어개동이 곽시비를 때려서 곽시비가 얼굴등에 전치 2주의 다발성 좌상을 입은 경우에 상해죄 또는 폭행치상죄가 성립된다.

상해죄와 폭행치상죄의 법정형이 같고 폭행의 결과 상해가 발생했느냐 아니면 처음 부터 상해를 가할 고의가 있어느냐를 판명하기가 어렵고 실상에 있어서의 행동이 비슷하고, 결과는 동일한데다가 똑같은 정도의 비난을 받을 소지가 있는 범죄이기 때문에, 실무에서는 거의 구별의 의미가 없다.

이 경우에 허말술과 어개동 두 사람이 공동하여 상해를 가한 것이므로, 폭처법의 적 용을 받는다. 만일 주간에 허말술 혼자서 곽시비를 때려서 2주의 상해를 가했다면 상해죄로 처벌 을 받게 될 것이지만, 야간이거나 두사람이 공동하여 상해를 가했다면 폭처법위반이 된다. 야간에 혼자서 상해를 가해도 폭처법위반이고, 주간에 두사람이 공동하여 상해를 가 해도 폭처법위반이고, 야간에 두사람이 공동하여 상해를 가해도 폭처법위반인 것이다.

폭처법은 상해죄보다 50% 가중한 법정형을 정하고 있다. 이 경우에 대한 폭처법의 법정형은 10년6월 이하의 징역, 15년이하의 자격정지 또는 2250만원 이하의 벌금 이다.

◆실무의 처리◆

1.상해진단서를 떼지 않은 경우

싸움을 했더라도 상처가 발생하지 않았거나, 약간의 상처가 발생했어도 상해진단서 를 떼지 않은 경우이고 당사자가 상처에 개의치 않고 누가 먼저 때렸니, 누가 먼저 시비했니를 다투면서 화해를 하지 않을 때에 대개 파출소에서 화해를 권하고 될 수 있는대로 원만히 해결해 주려고 한다.

허말술과 곽시비가 파출소에서 화해를 했다면, 파출소에서는 아마 더 이상 문제를 삼지 않고 귀가조치를 할 것이다. 형사사건으로 입건조차 되지 않은 것이기 때문에 나중에 전과라는 문제도 발생하지 않는다.

그러나 끝내 화해를 하지 않으면, 즉결심판에 넘기거나 아니면 경찰서로 보내서 정 식으로 사건화할 것이다.

당사자들이 끝내 화해하지 않으면, 담당경찰관은 결국 즉결심판사범적발보고서와 즉 결심판청구서를 작성하여 당사자를 데리고 법원에 갈 것이다. 법원에서 판사로부터 즉결심판을 받게 되는데, 대개 2,3일간의 구류형을 받거나 3,4만원의 과료처분을 받게 될 것이다. 구류형을 받으면, 경찰서로 돌아와서 유치장에 수감되게 된다.

2.상해진단서를 뗀 경우

어느 한 쪽이라도 상해진단서를 떼어 경찰서에 제출하면, 정식으로 사건화하여 입건 하게 될 것이다. 상대방이 진단서를 떼었다면, 이쪽에서도 일단은 지체없이 진단서를 떼어서 대응하 여야 할 것이다. 정식으로 사건화되었을 때 자기가 입은 상처는 시일이 흘러 다 아물어 진단서를 뗄 수 없는 상황이 되면, 나중에 상대방보다 엄한 처벌을 받을 가능성이 크기 때문이 고, 합의를 하게 될 때도 불리한 입장에 서게 되기 때문이다.

정식으로 사건화되면, 경찰서에서 피의자신문조서를 받고, 수사자료표라는 노란색 컴퓨터 OMR카드 같은 곳에 우무인(右拇印)을 찍게 한다. 이제 우무인을 찍으면 정식으로 입건되는 절차를 밟은 것이고, 컴퓨터에 그 결과가 평생토록 남게 될 것이 다. 이제는 화해를 했다고 하더라도 경찰서에서 그 사건을 없는 것으로 처리할 수 없다. 우무인을 찍고, 사건번호를 붙이고 사건부에 기재하는 정식입건이 됨으로써 마지막 한계선을 넘어서게 된 것이다.

수사가 개시되었기 때문에 경찰서에서는 반드시 사건을 검찰로 송치하여야 한다. 경찰은 수사종결권이 없기 때문이다. 경찰서에서 바랄 수 있는 선처는 검찰에 송치할 때 송치의견을 잘 써달라고 하는 것밖에 없다.

검사는 사건을 검토하여 결정을 내릴 것이다. 정식으로 기소되어 법원에서 정식재판을 받을 수도 있고, 구약식처분을 받을 수도 있고, 기소유예처분을 받을 수도 있다.

그러나 합의가 안된 경우이기 때문에 대개의 경우는 벌금 50만원 내지 100만원 정도의 구약식처분을 받게 될 것이다. 물론 사안에 따라서 검사가 벌금액을 정하여 약식명령을 청구할 것이다. 대개는 검사가 청구하는 금액대로 약식명령이 내려지나, 때로는 판사가 벌금액을 가감하기도 하고, 정식재판으로 회부하기도 한다.

합의가 되고 전과가 없다는 등의 정상참작사유가 있으면, 기소유예처분을 받을 가능 성이 크다.

그러나 기소유예처분을 받아도 평생을 수사자료표에 그 결과가 남아있게 된다. 이 컴퓨터기록은 평생동안 말소되지 않을 것이다. 세상에서 말하는 전과와는 다른 것으로서 일정시간이 지나도 말소되지 않는 것이다. 나중에 다른 형사문제가 발생하면, 과거의 행적을 조사하는 의미에서 이 컴퓨터자료 가 수사에 사용되고, 기록에 첨부되게 된다.

이 수사자료표는 수사이외의 목적에는 사용하지 못하도록 되어 있고, 외부로는 유출 되어서 안된다. 만일 유출되어 기업체의 입사면접에 사용된다든지 하는 사태가 발생한다면, 그 유출 된 경위를 수사하여 관련자는 엄한 처벌을 받게 될 것이다.

3.상해진단이 4주이상이 되는 경우

상해진단이 4주이상이 되는 경우는 구속될 위험성이 크다. 일응의 기준으로 4주이상의 상해에는 구속수사를 원칙으로 한다.

뼈에 금이 가거나 뼈가 부러지는 등의 상해가 발생한 경우에 대개 진단은 4주이상 이 된다. 일단 갈비뼈에 금이 갔다고 하면 진단은 4주 정도가 될 것이 예상된다.

이런 경우에는 경찰서에서는 가해자를 긴급체포하게 될 것이고, 수사하여 48시간 내에 구속영장을 신청하게 될 것이다.

물론 구체적인 사건에 따라서는 4주의 진단이 나왔으나 합의를 했고 전과가 전혀 없으며 우발적인 범행이고 충분히 반성한다는 등의 정상이 있는 경우에는 불구속으 로 수사를 하기도 한다.

구속된 후 검찰에 송치되어 검찰에 있는 단계에서 합의를 하게 되면, 검사가 구약식 처분을 결정하고 벌금을 예납받은 후 구속을 취소하여 석방하게 되는 경우가 많다. 물론 합의를 하였으나 검사의 구약식처분과 같은 관대한 처분을 받지 못할 염려가 있는 경우---검사가 이 사건은 비록 합의를 하였지만 검찰 기준으로서는 석방시켜 주기 어렵고, 법원에 가서 보석등으로 용서를 받으라고 말을 해주는 경우도 많이 있 다---에는 법원에 구속적부심사를 청구하여 기소전보석으로 석방될 수도 있다.

기소되어 법원에서 재판을 받는 단계에서 합의를 하게 되면, 보석청구를 하면 보석 허가를 받을 수 있다.

이런 관대한 조치의 전제조건으로서 반드시 필요한 것이 바로 피해자와의 합의이다. 형벌권을 행사하는 판사나 공소권을 행사하는 검사의 입장에서는 피해자가 있는 범 죄의 경우에 피해자가 처벌을 원하고 있는 상태에서 가해자에게 관용을 베풀 수는 없는 것이다.

◆흉기등을 휴대하고 폭력행위를 한 경우◆

흉기 기타 위험한 물건을 휴대하고 폭력행위를 하면, 폭처법에서는 아주 엄한 처벌 을 정하고 있다. (폭력행위등처벌에관한법률을 줄여서 폭처법 이라고 사용함)

주간에 흉기 기타 위험한 물건을 들고 폭력행위를 하면 3년 이상의 유기징역에 처 하도록 하고 있다.

야간에 위와 같은 폭력행위를 하면 5년 이상의 유기징역에 처하도록 하고 있다.

유기징역은 1월부터 15년까지의 사이에서 정할 수 있으므로, 유기징역의 최장기간 은 15년이 된다. 경합범인 경우등과 같이 형을 가중하는 경우에는 유기징역을 25년까지로 할 수 있 다.

그러므로 법정형에서 3년이상의 유기징역을 정하고 있으면, 판사는 3년이상 15년 이하의 기간 중에서 적정한 형을 정하여 피고인을 처벌하게 된다.

흉기 기타 위험한 물건은 칼, 망치, 도끼, 가위, 다리미, 쇠파이프, 각목, 야구방망 이, 벽돌, 병등이다.

맥주병으로 상대방의 머리를 내리쳤을 때 비록 병이 깨지지 않았더라도 또한 빈병 이더라도 위험한 물건에 해당한다.

한 손에 식칼을 들고 폭력행위를 했다면, 그 식칼로 찌르거나 때리는 등 직접 사용 을 하지 않았더라도 이 조항에 따라 엄한 처벌을 받게 된다.

상해가 발생하지 않아도 이 조항으로 처벌된다. 식칼을 들고 폭언을 하면서 협박하거나, 다른 손으로 몇대 쥐어박은 정도에 불과하 더라도 이 조항의 적용을 피할 수 없다.

◆실무의 처리◆

흉기등을 휴대하고 폭력행위를 한 경우에는 구속수사가 원칙이다.

경찰은 즉시 범죄현장에 출동하여 현행범인으로 체포하거나, 긴급체포하여 수사를 한 후 구속영장을 신청할 것이다.

이 사안에 대하여는 검찰 단계에서 피해자와 합의가 되어도 검사가 구속취소하고 석방시키는 경우는 거의 없다. 거의 모든 경우에 법원에 기소하여 정식재판을 청구 할 것이다.

간혹 이 조항을 적용하기에는 너무나 가혹한 경우에는 편법으로 이 조항을 적용하 지 아니하고 앞서 보았던 다른 폭처법 조항을 적용해서 구약식처분을 하는 경우도 없다고는 할 수 없으나, 극히 예외적인 경우이다.

법원에 가서도 보석허가를 받기는 어렵다고 보아야 한다. 그러나 아주 불가능한 것은 아니라고 할 것이다. 구체적인 사안에 따라서, 피고인이 전과도 없는 대학생으로서 술에 심하게 취한 상 태에서 한 순간의 실수로 이런 잘못을 저질렀고, 범행수법도 잔인하지 아니하고 그 동기에 있어서도 참작할 바가 있고,피해자도 간절히 선처를 희망하고 있고, 상해가 발생하지 않았거나 상해의 정도가 극히 경미하고, 범행 후에도 금방 뉘우치고 바로 병원으로 데리고 가고, 상당한 기간 구속되어 있으면서 충분히 반성하고 있는데다가 부모님이 병환으로 병상에서 오늘내일 하는 사정등의 정상이 있는 등과 같은 경우 에는 보석허가를 받을 수도 있을 것이다.

1심 재판의 결과도 실형을 선고받는 것이 대부분이고, 정상에 참작할 사유가 있는 경우에 집행유예를 받을 수도 있다.

흉기등을 들고 폭력행위를 한 것으로 기소되면, 앞에서 도주차량의 경우와 똑같이 법에 벌금형이 없기 때문에 공무원등의 경우에는 자격을 상실하고 퇴직금을 손해보 는 경우가 발생하게 된다.

◆집행유예◆

집행유예는 아무때나 할 수 있는 것이 아니다. 오직 3년 이하의 징역이나 금고의 형을 선고할 경우에 정상을 참작하여 할 수 있는 것이다. 유예하는 기간도 1년 이상 5년이하의 기간 내에서 집행을 유예할 수 있다.

징역 8월을 선고하면서 1년간 그 형(8월의 징역형)의 집행을 유예한다거나, 금고 3년을 선고하면서 5년간 그 형(3년의 금고형)의 집행을 유예한다.

징역 1년에 2년간 집행유예를 받았다면, 판결이 확정된 날부터 2년간 형을 집행하 지 않고 유예한다. 집행유예가 없이 징역1년을 선고받았다면, 교도소에서 1년간 징 역을 살아야 할 것이나, 집행유예를 받았으므로 교도소에 수감되지 않게 되며, 구속 되어 있던 피고인도 석방되게 된다.

만일 그 유예기간 2년 동안에 다른 범죄를 저질러 징역 3년의 형을 받아 그 형이 확정되었다면, 집행유예는 실효되어 유예했던 징역 1년을 살아야 하는 것이다. 새로 받은 형 3년에 과거에 유예받았던 형 1년을 합하여 4년을 징역살아야 하는 것이다.

유예기간 중 별다른 탈없이 잘 보냈다면, 유예기간이 경과함으로써 형의 선고는 효 력을 잃는다.

판사는 집행유예를 해 줄 경우에는 대개 보호관찰명령이나 사회봉사명령을 내린다. 판사가 정한대로 유예한 기간 중에 보호관찰을 받게 되기도 하고, 사회봉사를 하여 야 한다.

보호관찰을 받던 중 불량한 행위를 하는 것이 적발되거나, 사회봉사명령에 따라 정 해진 시간, 장소에 출석하여 사회봉사를 하여야 함에도 이를 위반하는 경우에는 판 사는 직권으로 집행유예를 취소할 수 있다. 집행유예를 취소하게 되면, 유예되었던 형을 집행하게 되므로 교도소에 수감되어 유 예되었던 형이 징역 1년이라면 그 형을 살아야 한다.

그런데 본형이 3년 이하의 금고나 징역인 경우에만 집행유예를 할 수 있다. 야간에 흉기를 휴대하고 폭력행위를 한 경우에는 법정형이 5년 이상의 유기징역이 므로, 판사는 5년 이상의 징역에 처하여야 하므로 집행유예를 선고할 수 없는 것일 까?

판사는 피고인의 여러 가지 정상을 참작하여 1회에 한하여 작량감경(酌量減輕)을 할 수 있다. 감경을 한다는 것은 법정형을 줄이는 것이다. 앞에서 5년이상의 유기징역은 5년 이상 15년 이하의 징역이라고 했었다. 이제 작량감경을 하면, 판사가 선고할 수 있는 형의 범위는 반으로 줄어들어 2년 6 월 이상 7년 6월 이하의 징역이 될 것이다. 이렇게 감경되어 판사가 선고할 수 있 는 형의 범위를 정한 것을 처단형(處斷刑)이라고 한다.

판사는 작량감경한 형기의 범위 내에서 선고할 형을 정할 수 있으므로, 이 때 2년 6월로 형을 정하거나 3년으로 형을 정하면 집행유예를 붙일 수 있게 된다. 만일 판사가 3년으로 최종적으로 형을 정하여 선고하였다면, 이것이 피고인에 대한 처벌이 되는 것으로서 선고형(宣告刑)이라고 한다.

만일 법정형이 7년 이상의 징역이라면, 작량감경을 하여도 처단형이 3년 6월 이상 의 징역이 되므로 판사는 선고형을 3년 6월이상으로 정하여야 한다. 따라서 이경우에는 집행유예를 붙일 수 없게 된다. 2인 이상이 공동하여 강간하다가 상해를 입힌 경우 또는 흉기를 소지하고 강간하다 가 상해를 입힌 경우, 강도상해의 경우등이 법정형이 7년 이상으로서 원칙적으로 집행유예가 불가능한 범죄들이다.

그러나 법률상 감경사유가 있는 경우에는 법률상 감경을 먼저 한 후 작량감경을 하 게 되므로, 집행유예가 가능한 경우가 있다. 즉 감경이 2번 있게 되는 것이다.

법률상 감경사유는 소년(20세 미만의 자)인 경우, 농아자(聾啞者---귀머거리인 동 시에 벙어리인 사람)인 경우, 심신미약의 상태에서 범행한 사람(예, 정신병자 또는 술에 취하여 정신이 혼미한 사람)인 경우, 과잉방위(정당방위가 그 정도를 넘는 것), 과잉긴급피난(긴급피난이 그 정도를 넘는 것), 과잉자구행위(자구행위가 그 정 도를 넘는 것), 미수범, 자수등이다. 이러한 경우에 법정형을 감경할 수 있다.

농아자, 심신미약의 경우에는 그런 사유가 있으면 반드시 감경하여야 한다. 그러나 소년, 미수범, 자수, 과잉방위등의 경우에는 감경을 하는 것은 판사의 재량 이다. 감경하는 방법의 예--- 17세 소년 2명이 합동하여 피해자를 강간을 하다가 피해자 에게 상처를 입힌 경우에 법정형이 7년이상의 징역이다. 1차로 소년감경을 하면 형 은 3년 6월이상의 징역이 된다. 여기에 다시 작량감경을 하면 1년 9월 이상의 징 역이 된다. 판사가 선고할 형을 정할 수 있는 범위가 되는 처단형은 1년 9월 이상 의 징역이 된다. 따라서 판사가 선고형을 징역 2년으로 정하였다면 집행유예를 붙일 수 있다. 집행유예를 할 수 없는 법률적인 장애사유가 없어지게 되었다는 의미일 뿐이므로, 집행유예를 붙이느냐 마느냐는 판사의 재량이다.

성인(成人)의 경우에는 7년 이상의 징역에 해당하는 범죄를 저지르게 되면 대부분 집행유예의 구제를 받을 수 없게 된다. 아주 특별한 경우에 술에 취하여 심신미약(心神微弱)의 상태를 인정받게 되거나 자 수한 것으로 인정받게 된다면, 앞서 본 바와 같이 2번 거듭 감경받아 집행유예를 받을 수 있는 경우가 있기는 하다. 1차로 심신미약감경 또는 자수감경을 하고, 2차로 작량감경을 하면 처단형이 역시 1년 9개월이상의 징역이 될 것이기 때문이다.

◆집행유예 결격자◆

법정형과 처단형에 장애사유가 없더라도, 집행유예를 받을 수 없는 사람들이 있다. 과거에 금고 이상의 형을 선고받아 그 집행을 종료하거나 또는 집행이 면제된 후로 5년이 경과하지 아니한 사람은 집행유예를 받을 수 없다. 이것을 집행유예 결격사유라고 하고, 그러한 사람을 집행유예 결격자(缺格者)라고 한다.

금고이상의 형에는 금고(禁錮), 징역(懲役), 사형(死刑)이 있다. 사형을 선고받고 감형되어 만기출소한 사람이 출소한 날로부터 5년 이내에는 집행 유예를 받을 수 없다.

징역 3년을 선고받고, 2년 6월을 복역하다가 가석방되어 남은 형기인 6개월이 경 과하면 형의 집행이 종료된 것이 된다. 이 경우에도 남은 형기기간이 종료된 날로부 터 5년 이내에는 집행유예을 받을 수 없다.

금고 2년을 선고받고 6개월을 수감되어 있다가 사면을 받아 형의 집행이 면제되어 석방된 사람은 그 날로부터 5년이내에 범죄를 저지르면 집행유예을 받을 수 없다.

집행유예를 선고받아 집행유예 기간 중에 다시 범죄를 저지르면 원칙적으로 집행유 예를 받을 수 없다. 그러나 함께 재판을 받을 수 있었던 집행유예를 선고하기 전에 범했던 범죄에 경우에는 집행유예를 할 수 있는 경우가 있다.

◆집행유예 결격자를 구제(救濟)하는 방법◆

실무상 정상에 특별히 참작할 사유가 있는 집행유예결격자의 경우에는 집행유예를 선고할 수 없으므로 실형이 불가피해진다. 이런 경우에 실형을 선고하는 것이 피고인에게 너무 가혹한 형벌이 되는 경우에는 판사는 벌금형을 선택하여 벌금형으로 처벌한다. 그렇게 함으로써 오히려 징역이나 금고의 형의 집행유예보다 가벼운 형벌인 벌금형으로 처벌받게 되나, 피고인에게 너 무 가혹한 형벌이 가하여지는 것을 사실상 구제해주게 되는 것이다.

집행유예기간 중에 다시 범죄를 저지른 사람도 정상에 특별히 참작할 사유가 있는 경우에는 벌금형을 선고하여 구제하여 주기도 하고, 때로는 재판을 연기하여 집행유 예기간을 넘긴 후에 다시 집행유예를 해주는 구제를 하기도 한다. 구속기간이 1심 재판의 경우 6개월이므로 남은 집행유예기간이 6개월을 넘는다면 1심법원으로서는 재판을 연기하여도 구제를 해 줄 수 없는 경우가 있다. 이런 경우 에는 구속된 피고인을 일단 보석허가하여 불구속으로 재판을 하면서 집행유예기간 을 넘긴 후에 다시 집행유예를 해주는 구제를 하기도 한다. 그러나 이러한 것은 아주 특별한 사정이 있는 경우에 극히 예외적으로 행하여지는 실무상의 구제방법이다.