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[원심판결] 수원지방법원 2010. 7. 22. 선고 2009고단2504 판결
[판결선고] 2011. 1. 27.

[주 문] 

원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년에 처한다.
다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

[이 유]

1. 항소이유의 요지 

피고인이 ★★캐피탈로부터 대출받은 PF 자금은 피고인의 단독소유가 아니라 적어도 피고인과 피해 회사의 공동소유라고 봄이 상당하다. 그럼에도 원심은 이 사건 공소사실에 대하여 무죄로 판단하였으므로 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 판단

가. 이 사건 공소사실의 요지 

피고인은 주식회사 ★★★★★(이하 '★★★★★'라고 한다)의 대표이사로서, ★★★★★는 2005. 9. 28. 피해자 ◆◆건설 주식회사(이하 '피해자 회사'라고 한다)와 사이에 ★★★★★ 소유의 수원시 팔달구 인계동 1116-3 및 1116-4 2필지 지상에 오피스텔 및 근린생활시설 2동을 신축하는 내용의 도급계약을 체결하면서, 시공사인 피해자 회사는 시행사인 ★★★★★ 명의로 ★★캐피탈로부터 대출받은 이른바 PF 자금 125억 상당 및 위 오피스텔 등의 분양대금에 관하여 ★★★★★의 채무를 중첩적으로 인수하되, 위 PF자금은 피해자 회사 명의의 계좌에서 관리하도록 약정하였으며, 위 자금을 사용하려면 ★★★★★는 피해자 회사에 그 사용 용도에 맞는 자료를 첨부해서 자금 집행을 요청하고, 피해자 회사는 PF자금 대출 당시 작성된 계약서에 기재된 용도에 맞는지 여부를 심사한 후 이에 해당할 경우에 한하여 자금을 집행하도록 되어 있으므로, 결국 피해자 회사는 ★★★★★와 위 자금 관리에 관하여 공동의 책임관계에 있다. 한편, 피고인은 ◆◆◆◆ 건축사 사무실과 위 신축 공사에 관하여 설계계약을 체결하면서, 실제로는 평당 40,000원으로 하여, 위 1116-3 토지에 대한 설계비 213,180,000원 및 위 1116-4 토지에 대한 설계비 206,910,000원의 합계 420,090,000원으로 약정하였음에도, 계약금액을 평당 60,000원으로 부풀려 허위로 작성한 계약서를 이용하여 피해자 회사로부터 과다한 자금을 받아내고 그 차액을 ◆◆◆◆ 건축사 사무실로부터 건네받기로 마음먹었다.

피고인은 2005. 7.경 불상지에서 위와 같은 내용으로 평당 60,000원으로 된 허위의 계약서를 작성한 다음 2005. 8.경 피해자 회사에 이를 제시하고, 이에 속은 피해자 회사로부터 ◆◆◆◆ 법인 계좌로 2005. 10. 14. 288,114,000원, 2005. 12. 29. 94,528,500원, 2006. 3. 15. 94,528,500원, 2008. 2. 1. 63,019,000원 등 총 합계 540,190,000원을 교부받아 그 중 위 차액에 해당하는 돈을 ◆◆◆◆ 법인 계좌에서 다시 ★★★★★ 법인 계좌로 송금받는 방법으로 2005. 10. 18. 63,114,400원, 2005. 12. 29. 54,528,900원을 각 송금받아 합계 117,643,300원을 편취하였다.

나. 원심의 판단 

피해자 회사가 설계비 명목으로 ◆◆◆◆ 법인 계좌로 송금한 위 540,190,000원은 시행사인 ★★★★★가 ★★캐피탈로부터 대출받은 PF 자금과 오피스텔 등의 분양수입금 중 일부였던 것으로 인정되고, 시공사인 피해자 회사가 위 PF 자금 및 분양수입금을 시행사인 ★★★★★와 공동으로 관리하였다거나 PF 자금의 상환채무 등을 일정한 조건 아래 중첩적으로 인수하였다고 하더라도, 이는 ★★★★★의 피해자 회사에 대한 공사대금채무의 변제를 확보하기 위한 하나의 방법에 불과할 뿐, 그러한 사정만으로 위 PF 자금과 분양수입금이 피해자 회사의 소유라고 볼 수 없고, 오히려 ★★캐피탈과 ★★★★★ 및 피해자 회사 사이에 체결된 PF자금 대출약정 내용과 피해자 회사와 ★★★★★ 사이에 체결된 공사도급계약 내용 및 분양수입금 관련 약정 내용 등에 비추어 볼 때, 위 PF 자금과 분양수입금은 차주이자 시행사인 ★★★★★의 소유라고 봄이 상당하다. 그리고 ★★★★★의 대표이사인 피고인은 ★★★★★ 명의의 계좌로 송금받은 위 117,643,300원을 ★★★★★의 채무 변제 또는 관리비 명목으로 사용한 것으로 보이고, 피고인이 이를 개인적으로 사용하였다는 점을 뒷받침할 만한 증거 또한 찾아 볼 수 없다. 따라서 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자 회사에 허위 계약서를 제시하여 과다한 돈을 송금받은 것과 관련하여 피해자 회사와 사이에 정산해야 하는 것은 별론으로 하더라도, 피고인이 '피해자 회사 소유 또는 피해자 회사 및 ★★★★★ 공동 소유의 재물'을 편취하였다고 보기는 어렵다는 이유로 무죄를 선고하였다.

다. 직권판단 

항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심 계속 중인 2010. 12. 26. 이 사건 공소사실에 관하여 예비적으로 죄명에 ‘권리행사방해’를, 적용법조에 ‘형법 제323조’를, 공소사실에 아래의 예비적 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 이 점에서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

예비적 공소사실 : 피고인은 주식회사 ★★★★★(이하 ‘★★★★★’라고 한다)의 대표이사로서, ★★★★★는 2005. 9. 28. 피해자 ◆◆건설 주식회사(이하 ‘피해자 회사’라고 한다)와 사이에 ★★★★★ 소유의 수원시 팔달구 인계동 1116-3 및 1116-4 2필지 지상에 오피스텔 및 근린생활시설 2동을 신축하는 내용의 도급계약을 체결하면서, 시행사인 ★★★★★ 명의로 ★★캐피탈로부터 대출받은 이른바 PF 자금 125억 원 상당 및 위 오피스텔의 분양대금에 관하여 피해자 회사 명의의 계좌에서 관리하도록 약정하였으며, 위 자금을 사용하려면 ★★★★★는 피해자 회사에 그 사용 용도에 맞는 자료를 첨부해서 자금 집행을 요청하고, 피해자 회사는 PF 자금 대출 당시 작성된 계약서에 기재된 용도에 맞는지 여부를 심사한 후 이에 해당할 경우에 한하여 자금을 집행하도록 되어 있으므로, 결국 ★★★★★ 소유의 위 자금은 피해자 회사의 점유 하에 있다. 한편, 피고인은 ◆◆◆◆ 건축사 사무실과 위 신축 공사에 관하여 설계계약을 체결하면서, 실제로는 평당 40,000원으로 하여, 위 1116-3 토지에 대한 설계비 213,180,000원 및 위 1116-4 토지에 대한 설계비 206,910,000원의 합계 420,090,000원으로 약정하였음에도, 계약금액을 평당 60,000원으로 부풀려 허위로 작성한 계약서를 이용하여 피해자 회사로부터 과다한 자금을 받아내고 그 차액을 ◆◆◆◆ 건축사 사무실로부터 건네받기로 마음먹었다. 피고인은 2005. 7.경 불상지에서 위와 같은 내용으로 평당 60,000원으로 된 허위의 계약서를 작성한 다음 2005. 8.경 피해자 회사에 이를 제시하고, 이에 속은 피해자 회사로부터 ◆◆◆◆ 법인 계좌로 2005. 10. 14. 288,114,000원, 2005. 12. 29. 94,528,500원, 2006. 3. 15. 94,528,500원, 2008. 2. 1. 63,019,000원 등 총 합계 540,190,000원을 교부받아 그 중 위 차액에 해당하는 돈을 ◆◆◆◆ 법인 계좌에서 다시 ★★★★★ 법인 계좌로 송금받는 방법으로 2005. 10. 18. 63,114,400원, 2005. 12. 29. 54,528,900원 등 합계 117,643,300원을 송금받았다. 이로써, 피고인은 타인의 점유의 목적이 된 자기의 물건을 취거하였다.

3. 결론

그렇다면, 원심판결에는 앞서 본 바와 같은 직권파기사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
범죄사실

제2의 가.항 기재와 같다.

법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제347조 제1항(징역형 선택) 

1. 집행유예
형법 제62조 제1항
유죄이유 등
법률규정 문언에 명백히 ‘타인’의 것임을 요구하는 절도죄(형법 제329조 등), 강도죄(형법 제333조 등), 횡령죄(형법 제355조 등), 재물손괴죄(형법 제366조 등) 등과 달리 형법 제347조 제1항은 사기죄에 관하여 단지 “사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있는바, 이러한 각 법률규정의 문언에 비추어 보면, 사기죄가 성립하기 위해서는 행위자가 기망행위를 하고 상대방이 그에 따른 처분행위를 하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 족한 것이지 그 재물이나 재산상의 이익이 타인의 것일 것까지 요하지는 않는다고 함이 상당하다 할 것이다.
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되거나 그 인정사실에 비추어 알 수 있는

다음과 같은 사정 즉, 

① ★★★★★를 차주, ★★캐피탈을 대주로 하여 체결된 대출약정서의 기재에 의하면, 차주는 대주로부터 차입한 대출금의 입금을 위하여 차주 명의(차주 및 시공사 공동 인감 날인)로 대출계좌를 개설하고, 대주로부터 대출금이 입금되는 즉시 그 전액을 시공사 명의(차주 및 시공사 공동 인감 날인)로 개설된 운영계좌(주식회사 우리은행)에 이체하여야 하며, 위 운영계좌에 입금된 PF 자금 및 분양수입금은 그 용처에 의하여 정해진 순서에 따라 시공사인 ◆◆건설과의 협의 하에 인출하도록 정하고 있는 점, 

② 피고인은 위 약정에 따라 ★★캐피탈로부터 받은 PF 자금을 위 운영계좌에 이체한 다음, 공소사실과 같이 실제 설계비용을 초과하는 금액의 인출을 청구하면서 허위로 작성된 계약서를 제출하였고, 이에 ◆◆건설은 피고인이 청구한 바에 따라 자금을 인출하여 준 점 등을 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 공소사실과 같이 피해회사를 기망하여 합계 117,643,300원을 교부받아 편취한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다 할 것이다{설령 사기죄의 객체가 타인의 재물 및 재산상 이익에 한한다고 보더라도 이른바 보통예금은 은행 등 법률이 정한 금융기관을 수치인으로 하는 금전의 소비임치 계약으로서, 그 예금계좌에 입금된 금전의 소유권은 금융기관에 이전되고, 예금주는 그 예금계좌를 통한 예금반환채권을 취득하는 것이라 할 것이므로(대법원 1972. 11. 14. 선고 72도1946 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2008도1408 판결 등 참조), 주식회사 우리은행에 개설된 운영계좌에 입금된 PF 자금과 분양수입금의 소유권은 타인인 주식회사 우리은행에 이전된다 할 것이어서 피고인의 공소사실과 같은 PF 자금 인출행위는 마찬가지로 사기죄에 해당한다 할 것이다}. 

나아가 양형에 관하여 보건대, 피고인이 ◆◆건설에 지급하여야 하는 미지급 공사대금을 미분양 오피스텔 및 상가로 대물변제하기로 약정한 바 있어 위 약정에 따라 ◆◆건설에 대한 미지급 공사대금이 지급될 수 있을 것으로 보이는 점 등을 비롯하여 이 사건 범행의 경위, 범행의 수단과 방법, 피고인의 연령?성행?환경 등 양형의 조건이 되는 여러 가지 사항을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

재판장 판사 이우룡
판사 강희경
판사 김정운