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서 울 고 등 법 원
제 2 형 사 부
판 결

사 건 2007노631 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)
피 고 인 ○ ○ ○ , 유치원영어강사
주거 서울 ○○구
본적 서울 ○○○구
항 소 인 피고인 및 검사
검 사 박00
변 호 인 ○○○
원 심 판 결 서울서부지방법원 2007. 2. 9. 선고 2006고합306 판결
판 결 선 고 2007. 6. 14.

주 문

원심판결 중 유죄부분과 무죄부분 가운데 피해자 2.에 대한 성폭력범죄의처벌및피해자 보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)의 점에 대한 부분을 파기한다.

피고인을 징역 1년 3월에 처한다.

원심판결 선고 전의 구금일수 113일을 위 형에 산입한다.

원심판결의 무죄부분 중 피해자 3.에 대한 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)의 점에 대한 검사의 항소를 기각한다.

이 유
1. 항소이유의 요지
가. 피고인
(1) 법률위반 및 사실오인(원심판결 중 유죄부분)

① 피고인이 피해자 1.을 상대로 강제추행을 하였다는 이 부분 공소사실은 그모두부분의 정황사실의 일시가 특정되지 아니하는 등 공소사실이 특정되지 않았음에도, 원심은 이를 간과한 채 이 부분 공소사실을 유죄로 잘못 인정하였고,

② 유죄 인정의 결정적 증거가 된 피해자 1.의 진술은, 위 피해자 1.이 수시로 말을 바꾸는 등 일관성이 없는 진술을 하고 있을 뿐만 아니라 그 어머니 및 이모의 유도성 질문에 따라 피고인으로부터 추행을 당하였다고 진술한 점 등에 비추어 이를 그대로 믿을 수 없는점, 위 피해자 1.로부터 피고인의 이 사건 범행 사실을 전해들었다는 소외 1, 2.의 각 진술은 피해자 1.의 진술에 터잡은 것일 뿐만 아니라 소외 1.은 피고인이 피해자 1.이음부 부분이 가렵다고 해서 긁어주었다고 수사기관에서 진술한 것처럼 허위사실을 주위에 유포하는 등 사실을 왜곡한 점 등에 비추어 그 역시 믿을 수 없는 점, 이 사건 범행을 저지른 바 없다는 피고인의 진술은, 이 사건 범행 장소인 ○○○어학원 교실은 유리로 된 출입문 및 매우 큰 유리창이 있어서 외부에서 실내가 훤히 들여다보이
고, 또한 수업 중에는 수업을 받는 다른 아이들이 모두 지켜보는 상황이었으므로 이사건 범행을 할 수 있는 여건이 아닌 점 등에 비추어 신빙성이 높은 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 위 피해자 1.을 상대로 이 사건 강제추행의 범행을 하였다고 볼 수 없음에도 원심은 사실을 오인한 나머지 위와 같이 신빙성이 없는 위 피해자 1, 소외 1,2.의 각 진술을 믿을 수 있다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 잘못 인정하였다.

(2) 양형부당
피고인은 초범이고 장래 전도가 유망한 청년인 점, 이 사건 범행에 따른 피해 정도가 비교적 경미한 점 등 이 사건의 여러 가지 양형 조건에 비추어 피고인에 대한 원심의 선고형(징역 1년)은 너무 무거워 부당하다.

나. 검사(원심판결 중 무죄부분)

(1) 피해자 2.에 대한 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)의 점에 대하여 원심이 그 증거능력을 배척한, 피해자 2.로부터 피고인이 공소사실 기재와 같이 자신을 추행하였다는 취지의 말을 들었다는 소외 3.의 진술, 피해자 2.가 해바라기 아동센터에서 피해자 2.의 모인 소외 3.의 입회하에 아동임상심리 상담직인 최지영으로 부터 상담을 받는 과정을 녹화한 비디오테이프 중 피고인으로부터 추행당하였다는 취지의 피해자 2.의 진술 부분은 예외적으로 증거능력을 부여하는 규정인 형사소송법 제 316조 제2항 또는 구 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률(2006. 10. 27. 법률 제8059호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제21조의2에 따라 그 증거능력을 인정할 수 있는바, 이들 증거와 피고인이 피해자 2.를 추행하는 것을 보았다는 피해자 1.의 신빙성 있는 진술을 종합하여 보면, 피고인이 위 피해자 2.를 상대로 공소사실 기재와 같이 강제추행의 범행을 하였다고 볼 수 있음에도 원심은 사실을 오인하여 이 부분 공소사실을 무죄로 잘못 판단하였다.

(2) 피해자 3.에 대한 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)의 점에 대하여 원심이 그 증거능력을 배척한, 피해자 3.으로부터 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자 3.을 추행하였다는 말을 들었다는 소외 4.의 진술은 원진술자인 피해자 3.이 사망, 질병, 외국 거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제316조 제2항에 따라 그 증거능력을 인정할 수 있는바, 위 증거를 토대로 피고인이 위 피해자 3.을 상대로 공소사실 기재와 같이 강제추행의 범행을 하였다고 볼 수 있음에도 원심은 사실을 오인하여 이 부분 공소사실을 무죄로 잘못 판단하였다.

2. 당원의 판단

가. 공소사실이 특정되지 않았다는 피고인의 주장에 대하여이 부분 공소사실에서 범행의 일시 등은 특정되어 있음이 명백하다. 다만 이 부분 공소사실의 모두부분에는 이 사건 범행에 이르기 전 피고인이 피해자를 상대로 한 추행행위가 기재되어 있고 그 일시가 ‘2006. 5. 25.경부터 같은 해 10. 13.경까지’로 되어 있으며 원심도 이를 그대로 인정하기는 하였으나, 이는 양형의 요소로 참작할 수 있는 정황사실에 불과할 뿐 검사가 공소를 제기한 범행의 내용에는 포함되어 있지 않음이 명백하므로 그 일시를 위와 같이 기재하였다고 하여 위법한 것은 아니라고 할 것이다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

나. 피고인의 사실오인 주장에 대하여
(1) 피고인은 수사기관 이래 원심 및 당심 법정에 이르기까지 ○○○어학원에서 영어강사를 하면서 아이들의 학습능력 향상을 위한 동기 유발책인 ‘칭찬’의 한 방법으로 아이들을 피고인의 무릎에 앉히고 머리나 등을 쓰다듬어 주거나 허리를 잡고 엉덩이를 토닥거려 주기는 하였으나 피해자 1.을 상대로 공소사실과 같이 추행한 사실은 없다고 변소하고 있고, 반면 피해자 1, 소외 1, 2.는 경찰 및 원심 법정에서 대체로 피고인으로부터 이 사건 범행을 당하였거나 당하였다는 말을 들었다고 진술하고 있는바, 위 각 진술의 신빙성 여부를 면밀히 판단하여 어느 것을 더 신뢰할 만한 것으로 여겨 취신할 것인가에 의해 이 부분 공소사실의 유죄 여부를 가려야 할 것이다.

(2) 피해자 1.은 이 사건 당시 나이가 6세인 여자 아이인데, 경찰 및 원심 법정에서 대체로 “피고인이 2006년 여름때부터 피해자의 몸을 만지기 시작하였다. 수업 중에 피고인이 주로 의자에 앉아 있는 상태에서 피해자가 영어공부한 것을 검사하고 나서 피해자를 무릎에 앉히고 바지나 팬티 속으로 손을 집어넣어 음부를 만지곤 하였다. 이사건 당일인 2006. 10. 13.에는 피해자의 얼굴부터 발끝까지를 만지고 피해자가 입고 있던 치마 속으로 손을 집어넣어 팬티 위로 피해자의 음부를 만졌다”고 진술하고 있는 바, 피해자의 위와 같은 진술은, 

① 피해자가 피고인으로부터 이 사건 추행을 당한 당시 상황 등에 관하여 구체적이고 일관되게 진술하고 있는 점, 

② 피해자는 경찰에서 진술을 할 당시 위 범행을 당한 상황 등을 그림으로 그리기도 하였는데(증거기록 제19쪽, 제26쪽), 이는 범행을 당한 아동의 자연스러운 행동으로 보이는 점, 

③ 피해자의 이모인 소외 2.는 경찰 및 원심 법정에서 피해자로부터 이 사건 범행을 당한 사실을 들은 경위에 관하여 “2006. 10. 13. 20:30경 제 집에서 조카인 피해자를 목욕을 시키는과정에서 성기 부분을 닦아주려고 하자 피해자가 만지지 못하게 하면서 자신이 직접 성기 부분을 닦았다. 

목욕을 마치고 옷을 입힌 후 피해자를 눕혀 다리를 주물러주고 있었는데, 피해자가 바지가 성기 부분에 닿지 않도록 자꾸 바지를 밑으로 내리고 있어 ‘왜 그러느냐’고 물어보니 피해자가 제임스(피고인을 지칭)도 자신을 만진다고 얘기하였다. 제가 어떻게 만졌느냐고 물어보니 피해자는 ‘처음에는 가슴과 엉덩이를 만졌는데 나중에는 팬티 밖으로 만지다가 요즘에는 팬티 안으로 손을 넣어 음부도 만진다. 자주만진다. 만진 지 5～6개월이 되었다. 오늘도 만졌는데 팬티 밖으로 음부를 만졌다’고 얘기하였다. 저는 피해자로부터 들은 얘기를 이틀 후에 피해자를 찾으러 온 소외 1.(피해자의 어머니)에게 얘기하였다“고 진술하고 있고, 피해자의 어머니인 소외 1. 역시 경찰 및 원심 법정에서 ”2006. 10. 13. 피해자를 외갓집에 데려다 주고 같은 달 15.13:00경 피해자를 데리러 갔는데 소외 1.이 갑자기 ’유치원에 가 봐야겠다‘고 하면서 ’유치원에 제임스라는 사람이 있니? 제임스가 ○○의 몸을 만진다고 하더라. 한번 가봐라‘고 이야기하여서 피해자가 피고인으로부터 추행을 당한 사실을 알게 되었다. 그 후 자신이 직접 피해자에게 물어보니 피해자가 피고인으로부터 추행당한 사실을 얘기하였다. 제가 피해자에게 ’엄마에게는 왜 얘기를 하지 않았느냐‘고 물어보니 피해자는 ’엄마가 화낼까봐 말을 하지 못했다‘고 하였다“고 진술하고 있는바, 위와 같은 피해자의 모(母)나 이모의 진술은, 이들이 피해자로부터 이 사건 범행을 당한 사실을 들은 경위 등에 관하여 구체적이고 일관되게 진술하고 있고 그 진술내용에 특별히 합리성을 결여하거나 이치에 맞지 않는 면을 찾아 볼 수 없는 점 등에서 신빙성이 있다고 할 것인 점{소외 1.이 ○○○유학원에 다니는 다른 아이들의 어머니들에게 ”’피해자가 (음부가) 가려워서 긁어달라고 하여 긁어주었다‘고 피고인이 경찰에서 진술하였다“는 취지로 이야기하였는데, 그것이 나중에 허위로 밝혀진 사실은 인정되나(공판기록 제399쪽), 소외1.은 경찰관이 소외 2.에게 보여준 피고인에 대한 피의자신문조서에 위와 같은 취지로기재되어 있었다는 얘기를 소외 2.로부터 들어서 다른 어머니들에게도 딱 한번 이야기 한 것이라고 진술하고 있는 점 등에 비추어 위 사실이 소외 1.의 위와 같은 경찰 및 원심 법정에서의 각 진술의 신빙성에 특별히 영향을 미친다고는 보이지 아니한다}, 

④신빙성이 있는 소외 1, 2.의 각 진술 등에 비추어 보면 피해자는 목욕을 하는 과정에서 피고인에게 당한 일이 떠올라 자연스럽게 이모에게 말한 것으로 보여지고 그 과정이나 그 후의 수사기관 등에서의 진술 과정에서 피해자의 이모나 어머니가 허위의 진술을 유도하거나 허위의 사실을 만들어낸 것으로는 보이지 아니하는 점, 

⑤ 피해자를 영어 유치원에 보낼 정도로 경제적 여유가 있는 피해자의 어머니가 달리 피고인 및 어학원에 대하여 악감정이 있다고 보여지지 아니하는 이 사건에서 피해자에게 가해질 정신적 충격이나 소문 등 장래에 미칠 영향에도 불구하고 어학원에 대한 보상금 요구 등을 목적으로 허위의 사실을 조작하여 문제삼을 이유는 없어 보이는 점, 

⑥ 피고인은 가끔 아이들을 무릎위에 앉힌 채 허리를 잡고 엉덩이를 토닥거려 준 사실을 인정하면서 다만 이는 다른 아이들도 분발하도록 얼굴을 다른 아이들을 향하게 하면서 그 아이를 칭찬하기 위한 것이라고 주장하는바, 칭찬의 방법으로 아이를 마주보고 안으며 어깨를 토닥거려주는 것은 몰라도 얼굴을 다른 아이들을 향하게 하면서 여자 아이를 남자인 피고인의 무릎에 앉힌 채 엉덩이를 토닥거리면서 칭찬하는 것은 다소 이례적인 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 그 신빙성이 매우 높다고 할 것이다.

(3) 피해자가 경찰 및 원심 법정에서 진술하면서 추행의 횟수나 방법 등에 관하여 일부 일관되지 아니한 진술을 하기는 하였으나, 당시 6세에 불과한 피해자로서는 질문의 취지를 제대로 이해하지 못하고 답변을 했을 가능성도 배제할 수 없는 점, 피해자의 경찰 및 원심 법정에서의 진술은 앞서 본 바와 같이 대체로 일관성이 있는 점 등을 감안하여 볼 때 위와 같은 사정이 피해자의 진술의 신빙성을 낮게 하는 것은 아니라고 할 것이다. 또한 피해자는 경찰 및 원심 법정에서 추행을 당한 어느 날에 캐나다 출신 ○○○ 선생님에게 피고인의 추행 사실을 말하였다고 진술하고 있는데 반하여 위 ○○○은 피해자로부터 위와 같은 얘기를 들은 사실이 없다고 진술하고 있는바, 위 ○○○의 지위 등에 비추어 ○○○이 어학원측을 위하여 허위로 진술하였을 가능성도배제하지 못하고, 가사 그렇지 않다고 하더라도 피해자가 이러한 지엽적인 부분에 관하여 허위로 진술하였다고 하여 피고인으로부터 이 사건 추행을 당하였다는 피해자 진술의 신빙성에 영향을 미칠 정도는 아니라고 할 것이다.

나아가 피해자가 경찰에서 피고인이 어느 날 피해자를 추행하면서 ‘너 이거 말하면 맞는다’고 이야기하였다고 진술한 데 대하여 피고인의 변호인은 다른 아이들이 있는 상태에서 피고인이 피해자에게 말하였다면 다른 아이들이 엄마들에게 그 이야기를 하지 않을 리 없는데, 다른 엄마들이 이런 이야기를 듣지 못한 점 등에 비추어 피해자가 거짓말을 하는 것이라고 주장하나, 피고인이 피해자를 무릎에 앉히고 피해자 가까이서 이러한 이야기를 하였다면 칠판에 쓰인 글 받아쓰기 등 공부에 열중하고 있는 다른 아이들이 못 들을 가능성도 배제할 수 없는 점 등에 비추어 피해자가 거짓 진술을 하였다고 할 수 없다.

(4) 피고인의 변호인은 앞서 본 바와 같이 이 사건 범행 장소인 교실은 공개된 장소로서 피고인이 이 사건 범행을 저지를 만한 여건이 되지 않았고 특히 이 사건 범행 당일에는 다른 강사들이 교실 내에 있던 교구룸에 들락거려서 피고인이 더더욱 피해자를 상대로 이 사건 범행을 할 여건이 되지 않았다고 주장한다. 그러나 당원의 현장검증결과 등 당심 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 교실은 별지 도면과 같이 어학원에 들어서면 왼쪽편에 있는 안내데스크와 복도를 사이에 두고 맞은 편에 위치하고 출입문 일부가 유리로 되어 있으며 출입문 옆 벽에는 안을 들여다 볼 수 있도록 큰 유리창이 있기는 하나, 당시 유리창의 아래쪽 부분에는 교실안이 보이지 않게 테이프가 부착되어 있었고 교실에 연접한 복도에는 위 유리창 바로 옆에 옷걸이가 비치되어 있어서 피고인이 별지 도면 ‘㉵ 부분’의 피고인 의자에 앉아 피해자를 추행하였든(피해자의 어머니 등 피해자측은 피고인이 위 ‘㉵ 부분’ 의자에 앉아 숙제검사 등을 하고 피해자를 무릎에 앉히고 이 사건 추행행위를 하였다고 주장하고 있다), 같은 도면 ‘㉮ 부분’의 어린이 의자에 앉아 피해자를 추행하였든지 간에(피고인은 주로 위‘㉮ 부분’ 의자에 앉아 숙제검사 등을 하고 칭찬을 한 다음 아이들을 돌려보냈다고 주장하고 있다) 안내데스크 직원이나 복도를 지나가는 사람들은 위 교실 유리창에 붙어서 특별히 신경써서 교실안을 살펴보지 않는 한 피고인의 추행 현장을 목격하기가 쉽지 아니한 점, ② 이 사건 범행 당일에 다른 선생님들이 이 사건 교실내에 있는 교구룸을 들락거렸다고 하더라도 피고인이 수업을 진행하는 1시간 20분 내내 위 교실이 다른 선생님들의 눈에 노출되었다고 보기 어려운 점, ③ 피해자 외에는 아무도 모르게 은밀하게 이루어지는 이 사건 추행 범행과 같은 범죄의 속성상 교실 출입문 일부가 유리로 되어 있고 벽에 큰 유리창이 있는 등 교실이 공개된 장소에 해당하더라도 그러한 사정은 피고인이 이 사건 범행을 하는 데 별다른 지장을 주지 않을 것으로 보이는 점, ④ 피고인이 피해자를 상대로 이 사건 범행을 할 때 수업을 듣는 다른 아이들이 있었다고 하더라도 위와 같은 범죄의 속성상 피해자를 상대로 이 사건 범행을 저지르는 것이 가능하고, 그 범행을 다른 아이들이 목격하지 못할 가능성도 충분히 있다고 판단되는 점(피고인이 별지 도면 ㉵ 위치에 앉아서 범행하는 경우 피고인의 오른 손은 벽쪽을 향해 있어 다른 아이들의 시선에서 완전히 차단되고 출입문의 유리부분이나 창문 밖에서도 보이지 아니할 뿐만 아니라 ㉮ 부분에서 범행하였다 하여도 다른 아이들이 받아쓰기 등 다른 일에 열중하는 경우에는 피고인이 피해자를 무릎에 앉힌 상태에서 치마 속으로 손을 넣어 은밀하게 이 사건 추행을 하는 것이 크게 어렵다거나 불가능하다고 보이지 아니한다) 등을 종합하여 보면, 위 변호인이 주장하는 사정은 피고인이 피해자를 상대로 이 사건 추행 범행을 저지르는 데 별다른 장애사유라고 할 수 없다.

(5) 그렇다면, 피고인이 피해자 1.을 상대로 이 사건 강제추행을 하였다는 이 부분 공소사실은 위 피해자의 진술 등에 의하여 유죄로 인정된다고 할 것이므로 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

다. 검사의 피해자 2.에 대한 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)의 점에 관한 사실오인 주장에 대하여(1) 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 서울 ○○구 소재 ○○○ 어학원에서 유치원생들로 구성된 △△△반을 담당하는 영어강사인바, 2006. 6. 초순경부터 같은 해 10. 18.경까지 △△△반의 수업을 진행하면서 피해자 2.(여, 5세)를 칭찬하는 것을 가장하여 약 4회에 걸쳐 피해자를 피고인의 허벅지 위에 앉혀 놓고서 손으로 머리부터 발끝까지를 쓰다듬고 음부를 만지는 등의 행동을 하여 오던 중, 2006. 10. 18. 13:30경 위 어학원 교실에서 공부를 잘했다는 이유로 위 피해자를 피고인의 무릎에 앉히고 피해자의 팬티 속으로 손을 집어넣어 동녀의 음부를 만져 13세 미만의 사람을 추행하였다.

(2) 원심의 판단

이에 대하여 원심은 위 공소사실에 부합하는 증거로는, ① 피해자 2.로부터 피고인이 공소사실 기재와 같이 자신을 추행하였다는 취지의 말을 들었다는 소외 3.의경찰 및 원심 법정에서의 각 진술, ② 피해자 2.가 해바라기아동센터에서 피해자 2.의 모인 소외 3.의 입회 하에 아동임상심리 상담직인 최지영으로부터 상담을 받는 과정을 녹화한 비디오테이프 중 피고인으로부터 위 공소사실과 같이 추행당하였다는 취지의 피해자 2.의 진술 부분, ③ 피고인이 피해자 2.의 몸을 만지는 것을 목격한 바 있다는 취지의 피해자 1.의 경찰 및 원심 법정에서의 각 진술이 있는바, 위 ① 및 ②의 각 증거들은 전문진술 또는 전문증거로서 피고인이 증거로 함에 동의한 바 없고, 그 밖에 예외적으로 증거능력을 부여하는 형사소송법 제314조, 제316조 제2항, 구 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제21조의2의 규정의 요건에도 해당되지 않아 증거능력이 없고, 위 ③의 증거는, 피해자 1.이 피해자 2.가 피고인으로부터 이 사건 범행을 당하였다는 2006. 10. 18.에는 위 어학원에 등교하지 않은 사실이 인정되어 위 공소사실을 인정하기에 부족하다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

(3) 당원의 판단

㈎ 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서․서류는 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없는 것인데, 다만 전문진술은 형사소송법 제 316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망, 질병 외국 거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것이고, 전문진술이 기재된 조서․서류는 형사소송법 제 313조 내지 제314조의 규정에 의하여 각 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당 하여야 함은 물론, 나아가 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 위와 같은 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것이다(대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도 159 판결 등). 그리고 형사소송법 제314조, 제316조 제2항에서 말하는 ‘원진술자가 진술을 할 수 없는 때’에는 사망, 질병 등 명시적으로 열거된 사유 외에도 원진술자가 공판정에서 진술을 한 경우라도 증인신문 당시 일정한 사항에 관하여 기억이 나지 않는 다는 취지로 진술하여 그 진술의 일부가 재현 불가능하게 된 경우도 포함하는 것이고, 위 규정들에서 ‘그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때’라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도9561 판결 등).

㈏ 소외 3.의 경찰 및 원심 법정에서의 각 진술은 피해자 2.의 진술을 내용하는 하는 전문진술을 기재한 조서 또는 전문진술이라고 할 것인바, 피해자 2.는 당심 법정에서 피고인으로부터 추행당한 사실을 진술하고 있으나 그 밖에 그 범행을 당한 구체적 경위 및 일시나 그 모(母)인 소외 3.에게 피고인으로부터 이 사건 범행을 당하였다는 말을 하였는지 여부 등에 관하여는 기억나지 않는다거나 모른다고 진술하는 등 일부 진술이 재현불가능하게 되었다고 판단되므로 이러한 경우는 위에서 말하는 “원진술자가 진술을 할 수 없는 경우”에 해당한다고 봄이 상당하고, 앞서 인정한 여러 사정에 비추어 볼 때 피해자의 진술내용에 허위개입의 여지가 없고 그 진술내용의 신빙성과 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 충분히 있으므로 그 진술이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때’에도 해당한다고 할 것이다. 따라서 소외 3.의원심 법정에서의 진술은 형사소송법 제316조 제2항에 따라, 소외 3.의 경찰 진술은 형사소송법 제313조 제1항(소외 3.은 원심 법정에서 경찰 진술조서의 진정성립을 인정하였다), 제316조 제2항에 따라 그 증거능력이 인정된다고 할 것이다.

㈐ 피해자 2.는 이 사건 당시 5세의 여자아이인데, 당심 법정에서 피고인이 피해자를 무릎위에 앉히고 팬티안으로 손을 집어넣어 음부를 만졌다는 취지로 진술하고 있고, 피해자 2.의 어머니인 소외 3.은 경찰 및 원심 법정에서 “2006. 10. 19. 11:00경 경찰이 전화를 하여 ‘피해자 1.이 선생님을 성추행 혐의로 고소하였는데 조사 과정에서 피해자 2.의 이야기가 나왔다. 피해자 2.에게 확인해 달라’는 이야기를 듣고 같은 달 20. 피해자 2.에게 물어보았는데, 피해자는 피고인이 피해자의 음부를 만졌고 손톱이 길어서 긁혀서 아팠다고 이야기하였다. 칠판에 쓰여진 글의 받아쓰기 검사를 맡으러 가면 피고인이 무릎에 앉히고 팬티 속으로 손을 집어넣곤 하였다. 피해자는 그 동안 4 회 가량 피고인이 피해자의 음부를 만졌고 그저께(이 사건 범행 당일인 2006. 10. 18.을 가리킨다)에도 만졌다고 이야기를 하였다”고 진술하고 있는바, 피해자 및 그 어머니의 위와 같은 진술은 구체적이고 일관성이 있을 뿐만 아니라 그 진술에 이르게 된 경위 등에 비추어 소외 3.이 피해자의 허위진술을 유도하거나 허위의 사실을 만들어낸 것으로는 보이지 아니하는 점 등에 비추어 그 신빙성이 인정된다고 할 것이다. 이 사건 범행 장소가 공개된 장소라는 등의 사정은 앞서 본 바와 같이 피고인이 피해자를 상대로 이 사건 범행을 하는 데 아무런 장애사유가 되지 아니한다.

㈑ 그렇다면, 피고인이 피해자 2.를 상대로 이 사건 강제추행을 하였다는 이 부분 공소사실은 위 피해자의 진술 등에 의하여 유죄로 인정된다고 할 것임에도 원심은 이 부분 공소사실을 무죄로 판결함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이니 검사의 이 부분 주장은 이유 있다.

라. 검사의 피해자 3.에 대한 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)의 점에 관한 사실오인 주장에 대하여

(1) 이 부분 공소사실의 요지

피고인은 서울 ○○구 소재 ○○○ 어학원에서 유치원생들로 구성된 △△△반 을 담당하는 영어강사인바, 2006. 8. 말경 내지 9. 초순경 위 어학원 교실에서 피해자3.(여, 5세)에게 “어머니가 아기를 낳았는데 어디 아프신 데가 없느냐”고 물은 것에 대해 피해자로부터 “어머니가 아이를 낳아서 짬지를 꼬맸다”는 답변을 듣자, “여기가 아픈 것이냐”고 물으면서 손으로 피해자의 몸을 아래에서 위로 훑어 13세 미만의 사람을 추행하였다.

(2) 원심의 판단
이에 대하여 원심은 위 공소사실에 부합하는 증거로는, 피해자 3.으로부터 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자 3.을 추행하였다는 말을 들었다는 소외 4.의 경찰및 원심 법정에서의 각 진술이 있으나, 소외 4.의 위 각 진술은 피해자 3.의 진술을 내용으로 하는 전문진술로서, 피고인이 증거로 함에 동의한 바 없고, 형사소송법 제316조 제2항이 정하는 예외사유, 즉 원진술자인 피해자 3.가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 경우에 해당한다고 보이지도 아니하는바, 형사소송법 제310조의2에 의하여 증거능력이 없으며, 달리 위 공소사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

(3) 당원의 판단
원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에다가 당심에서 추가로 증거조사한 결과를 종합하여 보더라도, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다고 보이고, 거기에 검사가 지적하는 바와 같은 사실오인의 위법이 있다고 보이지 아니하므로 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 원심판결의 무죄부분 중 피해자 3.에 대한 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)의 점에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하고, 원심판결의 무죄부분 중 피해자 2.에 대한 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)의 점에 대한 검사의 항소는 이유 있으므로 이 부분 범죄사실과 나머지 범죄사실이 형법제37조 전단의 경합범 관계에 있어 단일한 선고형으로 처단하여야 할 것이니 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결 중 유죄부분 및 무죄부분 가운데 피해자 2.에 대한 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)의 점에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실 및 증거의 요지
이 법원이 인정하는 이 부분 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결 범죄사실을 제1항으로 하고, 제2항을 아래와 같이 추가하며, 증거의 요지란 말미에 “피해자2.의 당심 법정에서의 진술, 소외 3.의 경찰 및 원심 법정에서의 각 진술”을 추가하는 외에는 모두 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.

2. 2006. 6. 초순경부터 같은 해 10. 18.경까지 △△△반의 수업을 진행하면서 피해자피해자 2.(여, 5세)를 칭찬하는 것을 가장하여 피해자를 피고인의 허벅지 위에 앉혀놓고서 손으로 쓰다듬고 음부를 만지는 등의 행동을 하여 오던 중, 2006. 10. 18. 13:30경 위 어학원 교실에서 공부를 잘했다는 이유로 위 피해자를 피고인의 무릎에 앉히고 피해자의 팬티 속으로 손을 집어넣어 동녀의 음부를 만져 13세 미만의 사람을 추행하였다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 구 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률(2006. 10. 27. 법률 제8059호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제2항, 형법 제298조(각 징역형 선택)

1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{범정이 더 무거운 피해자 2.에 대한 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)죄에 정한 형에 경합범가중}

1. 미결구금일수의 산입
형법 제57조
양형 이유
피고인이 20대의 청년이고 경미한 벌금형으로 1회 처벌받은 외에 별다른 전과가 없기는 하나, 이 사건 범행은 피고인이 유치원생들을 가르치는 강사로서 어린 유치원생들을 보호․감독할 지위에 있음에도 불구하고 수업 중에 칭찬한다는 핑계로 은밀하게 피해 아동들의 음부를 만지는 등의 추행을 저지름으로써 이들에게 엄청난 신체적․정신적 고통을 가하였고 향후 피해 아동들의 올바른 인격 형성에도 악영향을 미친 것으로서 그 죄질이 나쁜 점, 피고인의 어린 아동들에 대한 추행행위는 지속적으로 이루어
진 것으로 보이는 점, 피고인은 수사기관 이래 당심 법정에 이르기까지 변명으로 일관하며 이 사건 범행을 부인하면서 그 잘못을 반성하고 있지 않는 것으로 판단되는 점, 피해자들에 대한 피해회복도 전혀 이루어지지 아니한 점 및 그 밖에 피고인의 경력,성행, 연령, 가정환경 등 이 사건 공판 및 기록에 나타난 여러 사정을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

재판장 판사 한위수 _________________________
판사 이재권 _________________________
판사 김태업 _________________________