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약식명령이 확정된 의료법 위반죄의 ‘무자격자 안마행위’와 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 위반죄의 ‘유사성교행위’라는 공소사실 상호간에 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 동일한 것이라고 평가할 수 없다고 한 사례

 

【원심판결】 서울남부지법 2008. 9. 24. 선고 2008노405 판결

【주 문】
상고를 기각한다.

형사소송법 제326조 제1호에 의하면, 공소사실에 대하여 이미 ‘확정판결이 있은 때’에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하는바, 여기서 공소사실이나 범죄사실의 동일성은 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이나, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다( 대법원 2003. 7. 11. 선고 2002도2642 판결, 대법원 2005. 1. 13. 선고 2004도6390 판결 참조).

원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 약식명령이 확정된 의료법 위반죄의 ‘무자격자 안마행위’는 건강증진을 목적으로 몸을 주무르거나 누르거나 두드리는 것으로 성적 흥분을 일으키는 행위는 포함되어 있지 않지만, 이 사건 공소사실의 ‘유사성교행위’는 성적 흥분을 일으키게 하기 위하여 남자 손님들의 성기를 손으로 잡고 흔들어 사정하게 하는 것으로서, 그 수단, 방법 등 범죄사실의 내용이나 행위가 별개이고, 행위의 태양이나 피해법익도 다르며 죄질에도 현격한 차이가 있으므로, 이들 행위 상호간에는 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 동일한 것이라고 평가할 수 없다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 면소에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.