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[국가보안법]-판례-국가보안법상 이적단체 및 이적표현물의 판단기준

대법원 2010. 7. 23.선고 2010도1189 전원합의체판결【특수공무집행방해치상·일반교통방해·국가보안법위반(찬양·고무등)·집회및시위에관한법률위반】

【판시사항】
 
[1] 국가보안법 제7조제3항이 규정한 이적단체의 판단 기준 및 ‘남북공동선언실천연대’가 이적단체에 해당하는지 여부(적극)

[2] 국가보안법 제7조제5항의 이적표현물로 인정하기 위한 요건과 그 판단 기준 및 남북공동선언실천연대의 ‘2008년 정기 대의원대회’ 자료집, ‘우리민족끼리’ 책자 등이 이적표현물에 해당하는지 여부(적극)

[3] 국가보안법 제7조제5항에 규정된 이적표현물에 관한 죄의 법적 성격 및 이적행위를 할 목적의 증명책임 소재(=검사)와 그 증명 방법

【판결요지】

[1] [다수의견] (가) 어느 단체가 표면적으로는 강령·규약 등에 반국가단체 등의 활동을 찬양·고무·선전·동조하는 등의 활동을 목적으로 내걸지 않았더라도 그 단체가 주장하는 내용, 활동 내용, 반국가단체 등과 의사 연락을 통한 연계성 여부 등을 종합해 볼 때, 그 단체가 실질적으로 위와 같은 활동을 그 단체의 목적으로 삼았고 그 단체의 실제 활동에서 그 단체가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 위험성을 가지고 있다고 인정된다면 그 단체를 국가보안법 제7조 제1항, 제3항이 규정하는 이른바 ‘이적단체’로 보아야 한다.

(나) 남북공동선언실천연대(이하 ‘실천연대’라 한다)의 강령, 규약, 출범식 보도문 등에 나타나는 그 구체적인 강령 내용과 실천연대가 주장하거나 활동하여 온 내용의 상당 부분은 그 실질에서 반국가단체로서의 북한의 활동을 찬양·고무·선전하거나 이에 동조하고자 하는 의도의 표현으로 볼 수 있는 점, 실천연대 구성원들의 면면 및 그들이 작성한 문건 등에 비추어 보면 실천연대는 조직 내부적으로 북한의 주체사상과 선군정치를 추종·동조하는 세력으로 구성되어 있는 것으로 보이는 점, 실천연대는 외부적으로도 반국가단체로서의 북한과 직·간접적 의사연락을 통한 연계성을 가진 것으로 보이는 점 등의 사정들을 종합하여 살펴보면, 피고인이 가입하여 주도적으로 활동하여 온 위 실천연대가 비록 표면적으로는 정식 사회단체로 관청에 등록하여 비영리민간단체지원법이 정한 형식적·절차적 요건까지 구비하여 정부의 보조금을 지원받은 적이 있다 하여도, 그 실질에서는 반국가단체로서의 북한의 활동을 찬양·고무·선전하거나 이에 동조하는 행위를 목적으로 삼았고, 실제 활동 또한 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 위험성을 가지고 있는, 이른바 이적단체에 해당한다고 보기에 충분하다.
 
[대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 이홍훈, 대법관 전수안의 반대의견] (가) 이적단체의 구성·가입죄를 규정한 국가보안법 제7조 제1항과 제3항의 ‘국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서’라는 위험성 요건을 해석할 때에도 명백·현존하는 위험의 기준에 따라야 할 것은 당연하고, 그 기준을 완화하여 다수의견과 같이 실질적 해악을 끼칠 (명백한) 위험의 기준에 따른다고 하더라도, 그 위험은 위험의 단순한 경향성 또는 개연성이나 추상적 해악의 통상적 가능성만으로는 부족하고, 구체적 해악의 현실적 가능성이 있는 경우에만 인정되어야 한다.

(나) 남북공동선언실천연대는 ‘명백·현존의 위험’ 기준 뿐만 아니라 다수의견이 주장하는 ‘실질적 해악의 (명백한) 위험’ 기준에 따르더라도 대한민국의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 대한 위험이 있는 이적단체에 해당한다고 말할 수는 없다.
 
  
[2] [다수의견] (가) 국가보안법상 이적표현물로 인정되기 위해서는 그 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이어야 하고, 표현물에 이와 같은 이적성이 있는지 여부는 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련사항, 표현행위 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 결정하여야 한다.
 
(나) 남북공동선언실천연대의 ‘2008년 정기 대의원대회’ 자료집과 ‘우리민족끼리’ 책자 등은 그 내용이 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것으로서, 표현의 자유의 한계를 벗어난 국가보안법상의 이적표현물에 해당한다고 보기에 충분하다.
 
[대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 이홍훈, 대법관 전수안의 반대의견] (가) 국가보안법 제7조 제5항의 처벌대상이 되는 이적표현물이 되기 위해서는 대법원판례와 다수의견이 요구하는 대한민국의 안전과 자유민주주의 체제를 위협하는 ‘적극적이고 공격적인 표현’이라는 요건 외에 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 대한 ‘위험’을 가진 표현물일 것을 요한다고 보아야 하며, 이와 같은 위험성 요건을 인정하는 기준 역시 ‘명백하고 현존하는 위험’의 기준이 적용되어야 한다.

(나) 남북공동선언실천연대의 ‘2008년 정기 대의원대회’ 자료집과 ‘우리민족끼리’ 책자 등을 이적표현물이라고 본 다수의견에는 동의할 수 없고, 이는 국가보안법 제7조 제5항이 요구하는 위험의 기준을 충족하지 못하는 표현물로서 이적표현물에 해당하지 않는다.

  
[3] [다수의견] (가) 국가보안법 제7조 제5항의 죄는 제1, 3, 4항에 규정된 이적행위를 할 목적으로 문서·도화 기타의 표현물을 제작·수입·복사·소지·운반·반포·판매 또는 취득하는 것으로서 이른바 목적범임이 명백하다. 목적범에서의 목적은 범죄 성립을 위한 초과주관적 위법요소로서 고의 외에 별도로 요구되는 것이므로, 행위자가 표현물의 이적성을 인식하고 제5항의 행위를 하였다고 하더라도 이적행위를 할 목적이 인정되지 아니하면 그 구성요건은 충족되지 아니한다. 그리고 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실에 대한 증명책임은 검사에게 있으므로 행위자에게 이적행위를 할 목적이 있었다는 점은 검사가 증명하여야 하며, 행위자가 이적표현물임을 인식하고 제5항의 행위를 하였다는 사실만으로 그에게 이적행위를 할 목적이 있었다고 추정해서는 아니 된다. 이 경우 행위자에게 이적행위 목적이 있음을 증명할 직접증거가 없는 때에는 표현물의 이적성의 징표가 되는 여러 사정들에 더하여 피고인의 경력과 지위, 피고인이 이적표현물과 관련하여 제5항의 행위를 하게 된 경위, 피고인의 이적단체 가입 여부 및 이적표현물과 피고인이 소속한 이적단체의 실질적인 목표 및 활동과의 연관성 등 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있다.

(나) 이와 달리 이적표현물임을 인식하면서 취득·소지 또는 제작·반포하였다면 그 행위자에게는 위 표현물의 내용과 같은 이적행위를 할 목적이 있는 것으로 추정된다는 취지로 판시한 대법원 1992. 3. 31. 선고 90도2033 전원합의체 판결을 비롯하여 이 사건 전원합의체 판결의 견해에 배치되는 다른 대법원 판결들을 변경한다.

(다) 피고인이 이적단체인 남북공동선언실천연대(이하 ‘실천연대’라 한다)의 집행위원 겸 중앙사무처 사무국원으로서 적극 활동하고 있었던 점 및 실천연대의 목표와 노선 및 북한의 상투적인 대남선전선동 활동을 적극적으로 찬양·고무·선전하거나 이에 동조하는 내용 등을 수록한 각 표현물을 소지하여 이를 실천연대 간부로서 활동하는 지침으로 사용하였던 것으로 보이는 점 등의 사정을 종합할 때, 피고인은 위 표현물의 내용이 이적성을 담고 있음을 인식하고 위 표현물로써 반국가단체 등의 활동에 대한 찬양·고무 등 이적행위를 할 목적으로 위 표현물을 소지하였다고 인정할 수 있다.
 
[대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 이홍훈, 대법관 전수안의 반대의견] 국가보안법 제7조 제5항이 규정하는 각종 행위는 모두 사상의 표현행위에 해당하므로 이를 금지하고 처벌하기 위해서는 명백·현존하는 위험을 구체적으로 유발시킬 목적이나 의도를 가지고 있다는 점을 엄격한 증명에 의하여 입증하여야 한다. 따라서 이적표현물에 관한 죄에는 종전 대법원판례 중 이적행위가 될지도 모른다는 (미필적) 인식이 있기만 하면 바로 이적행위 목적을 인정할 수 있다는 부분마저 변경되어야 한다.

[대법관 김영란의 반대의견] 이적표현물 소지죄에서 이적행위 목적이 지니는 특수한 성질에 비추어 이적표현물 소지자에게 이적행위를 할 목적이 있었다는 점은 향후 그 표현물을 가지고 어떠한 이적행위를 할 계획이나 의사를 가지고 있는지가 구체적으로 드러나고 증명이 되는 경우에만 인정될 수 있다. 따라서 이적표현물 소지자가 향후 그 표현물 또는 그 표현물의 내용을 사용하여 어떻게 반국가단체 등의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하려 하는 것인지 등이 구체적으로 밝혀져야 한다.