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[교복 음란물 판례]-교복착용 음란물을 아동청소년 이용 음란물로 볼 수 있는지 여부

 

아동청소년인지 명확하지 않은 교복착용 음란물을 아동청소년 이용 음란물로 볼 수 있는지 여부

 
[내 용]

 

● 피고인은 2012. 8. 중순경 레드파일(www.redfile.co.kr) 사이트에 ① “국(NO) 욜라 귀여운데.. 빠는 것도.. 직스샷 참조요!!”, ② “일(NO) 저 애처로운 눈빛 어쩔거야... 직스샷 참조요!!”라는 제목의 각 동영상을 업로드하여 아동․청소년이용음란물을 배포함

 

● 검찰은 위 사항에 관하여 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제2조의 ‘아동․청소년을 이용하여 음란물을 배포한 혐의’로 기소함

 

 

 

[소송의 경과]

 

● 제1심은 피고인이 업로드한 동영상은 구 아청법 제2조 제5호의 ‘아동․청소년이용음란물’에 해당한다고 판단하고 피고인에게 벌금 300만 원, 성범죄재발방지에 관한 강의 40시간의 수강명령을 선고함(유죄취지)

 

● 항소심(2심)은 아래와 같은 이유로 이 사건 동영상은 ‘아동․청소년이용음란물’에 해당한다고 판단하여 피고인의 항소를 기각함(유죄취지)

 

▶ 구 아청법 제2조 제5호의 ‘아동․청소년으로 인식될 수 있는 사람’에 해당하는지는 ‘음란물의 내용’을 기준으로 음란물에서 묘사된 구체적 상황, 표현 방식 등을 고려하여 일반인이 해당 인물을 아동․청소년으로 인식할 수 있는지에 따라 판별함이 상당함

 

▶ ① 외관상 청소년으로 인식될 수 있는 인물이 동영상에 등장하여 음란한 행위를 하는 장면이 묘사된 점, ② 교복으로 보이는 옷을 입고 학생으로 연출된 인물을 대상으로 음란한 행위를 하는 것을 내용으로 삼고 있어 일반인으로서는 그 등장인물을 아동․청소년으로 인식할 수 있는 점 등을 종합해 볼 때, 이 사건 동영상은 '아동.청소년이용음란물'에 해당함

 

 

[사건의 쟁점]

 

● 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 아청법’이라 함) 제2조 제5호는 “아동․청소년이용음란물”을 ’아동․청소년 또는 아동․청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 제4호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름․비디오물․게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상․영상 등의 형태로 된 것‘으로 정의하고 있음

 

● 구 아청법 제2조 제5호의 아동․청소년이용음란물 정의 규정 중 ‘아동․청소년으로 인식될 수 있는 사람’의 의미

 

● 이 사건 동영상이 구 아청법 제2조 제5호의 ‘아동․청소년이용음란물’에 해당하는 것인지

 

 

[대법원의 판단]

 

● 결론 : 무죄취지로 파기환송

 

▶ 이유

 

- 구 아청법 제2조 제5호의 ‘아동․청소년으로 인식될 수 있는 사람이 등장하는 아동․청소년이용음란물‘이라고 하기 위해서는 그 주된 내용이 아동․청소년의 성교행위 등을 표현하는 것이어야 할 뿐만 아니라, 등장인물의 외모나 신체발육 상태, 영상물의 출처나 제작 경위, 등장인물의 신원 등에 대하여 주어진 여러 정보 등을 종합적으로 고려하여 사회 평균인의 시각에서 객관적으로 관찰할 때 외관상 의심의 여지 없이 명백하게 아동․청소년으로 인식되는 경우라야 하고, 등장인물이 다소 어려 보인다는 사정만으로 쉽사리 ’아동․청소년이용음란물’이라고 단정해서는 아니됨

 

- 이 사건 동영상에 등장하는 인물들은 그 외모나 신체발육 상태 등에 비추어 볼 때 외관상 명백하게 아동․청소년으로 인식되는 사람이라고 할 수 없으므로, 위 동영상을 구 아청법 제2조 제5호의 ‘아동․청소년이용음란물’이라고 단정하기 어려움

 

 

[판결의 의의]

 

● 동영상의 주된 내용이 아동․청소년의 성교행위 등을 표현하는 것이라 하더라도, 등장인물이 외관상 의심의 여지 없이 아동․청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람으로 볼 수 없다면, 구 아청법 제2조 제5호의 ‘아동․청소년이용음란물’에 해당하지 않는다고 선언한 판결이라는데 그 의의가 있음

 

 

 

 

 

★ 아동청소년으로 판단한 참고 하급심 판례 ★

 

수원지법 2013.2.20. 선고 2012고단3926,4943 판결

[아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)·정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)·공전자기록등불실기재·불실기재공전자기록등행사·저작권법위반] 항소[각공2013상,362]

 

【판시사항】

[1] 아동·청소년의 성보호에 관한 법률상 ‘아동·청소년이용음란물’의 요건 중 ‘아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물’에 해당하는지 판단하는 기준

 

[2] 피고인들이 교복을 입은 여학생이 남성과 성행위를 하는 내용 등의 동영상을 인터넷 사이트에 업로드함으로써 영리를 목적으로 아동·청소년이용음란물을 판매·대여·배포하거나 공연히 전시 또는 상영하였다고 하여 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 위 동영상은 학생으로 연출된 사람이 성행위를 하는 것을 내용으로 하고 있어 ‘아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람’이 등장하는 ‘아동·청소년이용음란물’에 해당한다고 보아야 하고, 해당 인물이 실제 성인이라고 하여 달리 볼 수 없다는 이유로 유죄를 선고한 사례

 

 

【판결요지】

[1] 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제5호, 제3조와 입법 과정에 비추어 보면, ‘아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물’에 해당하는지는 ‘음란물의 내용’을 기준으로 음란물에서 묘사된 구체적 상황, 표현 방식 등을 고려하여 일반인이 해당 인물이나 표현물을 아동·청소년으로 인식할 수 있는지에 따라 판별하여야 하고, 이와 달리 음란물의 내용은 감안하지 않은 채 오로지 해당 인물이나 표현물을 아동·청소년으로 오인할 가능성이 있는지에 따라 판단하는 것으로 제한하여 해석할 수 없다.

 

[2] 피고인들이 교복을 입은 여학생이 남성과 성행위를 하는 내용 등의 동영상 32건을 인터넷 사이트 게시판에 업로드하여 불특정 다수의 사람들이 이를 다운로드받을 수 있도록 함으로써 영리를 목적으로 아동·청소년이용음란물을 판매·대여·배포하거나 공연히 전시 또는 상영하였다고 하여 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 위 동영상은 모두 교실과 대중교통수단 등의 장소에서 체육복 또는 교복을 입었거나 가정교사로부터 수업을 받는 등 학생으로 연출된 사람이 성행위를 하는 것을 내용으로 하고 있어 ‘아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람’이 등장하는 ‘아동·청소년이용음란물’에 해당한다고 보아야 하고, 해당 인물이 실제 성인으로 알려져 있다고 하여 달리 볼 수 없다는 이유로 유죄를 선고한 사례.

 

 

【참조조문】

 

[1] 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제5호, 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되기 전의 것) 제2조 제5호 [2] 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제1호, 제5호, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것) 제8조 제2항

 

【전 문】

 

【피 고 인】피고인 1 외 1인

【검 사】○○○ 외 2인

【변 호 인】변호사 ○○○

【주 문】

 

피고인 1에 대한 형을 징역 8월로, 피고인 2에 대한 형을 징역 6월로 각 정한다.

피고인들에게 각 성폭력 치료강의 40시간의 수강을 명한다.

【이 유】

 

【범죄사실】

 

[범죄전력]

 

피고인 1은 2008. 2. 14. 인천지방법원에서 강간죄로 징역 3년을 선고받아 2010. 10. 17. 그 형의 집행을 종료한 사람이고, 피고인 2는 2007. 11. 27. 서울중앙지방법원에서 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도)죄로 징역 2년 6월을 선고받아 2010. 3. 26. 그 형의 집행을 종료한 사람이다.

 

[ 2012고단3926호 사건]

 

1. 피고인들의 공동범행

 

가. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(음란물제작·배포등)

 

피고인들은 함께 2012. 7. 21. 20:46경 서울 강서구 (이하 주소 생략)에서, 컴퓨터를 이용하여 인터넷 케이디스크 사이트( 인터넷 주소 1 생략)에 접속하여 100메가바이트 당 1원을 받기로 하고 그곳 게시판에 (제목 생략)라는 제목으로 교복을 입은 여학생이 남성과 성행위를 하는 내용의 아동·청소년이용음란물을 업로드한 것을 비롯하여, 2012. 7. 21. 15:44경부터 2012. 8. 13. 14:56경까지 별지 범죄일람표 1(다만 순번 7, 12, 13, 25는 제외한다. 이하 같다) 기재와 같이 위 인터넷 사이트 게시판에 아동·청소년이용음란물 32건을 업로드하여 불특정 다수의 사람들이 이를 다운로드받을 수 있도록 하였다.

 

이로써 피고인들은 공모하여 영리를 목적으로 아동·청소년이용음란물을 판매·대여·배포하거나 공연히 전시 또는 상영하였다.

 

나. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(음란물유포)

 

피고인들은 함께 2012. 7. 7. 00:58경 전항 기재 장소에서, 컴퓨터를 이용하여 그 기재 사이트에 접속하여 그곳 게시판에 “추잡한 합체 메뉴들만 있는 레스토랑의 여자”라는 제목으로 성인 남녀가 노골적으로 성행위를 하는 내용의 동영상을 업로드한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2012. 8. 16. 22:28경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 위 인터넷 사이트 게시판에 같은 내용의 동영상 2,077건을 업로드하여 불특정 다수의 사람들이 이를 다운로드받을 수 있도록 하였다.

 

이로써 피고인들은 공모하여 정보통신망을 통하여 음란한 영상을 배포·판매·임대하거나 공공연하게 전시하였다.

 

2. 피고인 1

 

피고인은 베트남 여성인 공소외 1과 공모하여, 2011. 3. 15.경 성남시 중원구에 있는 중원구청에서, 사실은 위 공소외 1과 혼인할 의사가 없음에도 마치 정상적인 혼인을 하는 것처럼 허위의 혼인신고서를 작성하여 그 정을 모르는 담당공무원에게 제출하여 그로 하여금 호적정보시스템의 혼인관계란에 피고인과 공소외 1이 혼인한 것으로 입력하여 공전자기록인 호적정보시스템에 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 호적정보시스템에 위와 같이 입력한 내용을 구동·저장하게 함으로써 이를 행사하였다.

 

[ 2012고단4943호 사건]

 

피고인 2는 2011. 11. 4.경 서울 동대문구 신설동에 있는 번지불상의 오피스텔에서, 영상저작물인 ‘대소강호’를 저작권자의 승낙 없이 인터넷 파일 공유 사이트인 애플파일( 인터넷 주소 2 생략)에 업로드하고, 2011. 12. 26.경 같은 장소에서, 같은 방법으로 영상저작물인 ‘카운터다운’을 저작권자의 승낙 없이 인터넷 파일 공유 사이트인 에어파일( 인터넷 주소 3 생략)에 업로드하여 각 타인이 다운로드할 수 있도록 하였다.

 

이로써 피고인은 저작권자의 저작재산권을 침해하였다.

 

【증거의 요지】

 

1. 피고인들의 각 법정진술(일부)

 

1. 공소외 2에 대한 검찰 진술조서 사본

 

1. 각 고소장, 각 진술서

 

1. 각 수사보고(수원지방검찰청 2012년 형제50149호, 형제53211호 수사기록 79쪽, 189쪽, 271쪽)

 

1. 가족관계증명서, 혼인관계증명서, 인터넷 출력물, 계약서 사본, 사업자등록증 사본, 각 통신정보 조회내역, 각 위임장 사본, 각 원산지증명서 사본

 

1. 각 사진

 

1. 판시 전과: 범죄경력조회, 각 수사보고(피의자 피고인 1· 피고인 2 누범 확인, 피의자 피고인 2 판결문 첨부 및 출소일자 확인)

 

【법령의 적용】

 

1. 범죄사실에 대한 해당법조와 형의 선택

 

가. 피고인 1: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제8조 제2항, 형법 제30조(영리 목적 아동·청소년이용음란물 배포 등의 점, 포괄하여), 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제2호, 제44조의7 제1항 제1호, 형법 제30조(음란물 배포 등의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 형법 제228조 제1항, 제30조(공전자기록등불실기재의 점, 징역형 선택), 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재공전자기록등행사의 점, 징역형 선택)

 

나. 피고인 2: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제8조 제2항, 형법 제30조(영리 목적 아동·청소년이용음란물 배포 등의 점, 포괄하여), 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제2호, 제44조의7 제1항 제1호, 형법 제30조(음란물 배포 등의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각 저작권법(2011. 12. 2. 법률 제11110호로 개정되기 전의 것) 제136조 제1항(저작재산권 침해의 점, 징역형 선택)

 

1. 누범가중

 

각 형법 제35조

 

1. 경합범가중

 

각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

 

1. 이수명령(피고인들)

 

각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제13조 제1항

 

【신상정보 등록】

 

피고인들에 대한 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(음란물제작·배포등)죄 부분에 관한 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인들은 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제33조에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제34조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.

 

【피고인들과 변호인의 주장에 대한 판단】

 

1. 주장의 요지

 

별지 범죄일람표 1 기재 각 동영상은 모두 일본에서 성인 배우를 출연시켜 합법적으로 제작된 것이어서 그들이 아동·청소년에 해당하지 않는다는 사실을 알 수 있으므로, 아동·청소년이용음란물에 해당하지 않는다.

 

2. 판단

 

가. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률에 의하면, ① 위 법은 아동·청소년대상 성범죄의 처벌과 절차에 관한 특례를 규정하고 피해아동·청소년을 위한 구제 및 지원절차를 마련하며 아동·청소년대상 성범죄자를 체계적으로 관리함으로써 아동·청소년을 성범죄로부터 보호하고 아동·청소년이 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 함을 목적으로 하고( 제1조), ② ‘아동·청소년이용음란물’은 아동·청소년(19세 미만의 자, 이하 같다) 또는 아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 성교행위 등을 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것을 말하며( 제2조 제1호, 제5호), ③ 위 법을 해석·적용함에 있어 아동·청소년의 권익을 우선적으로 고려하여야 하며, 이해관계인과 그 가족의 권리가 부당하게 침해되지 아니하도록 주의하여야 한다고 정하고 있다( 제3조).

 

또한 위 법에 정한 ‘아동·청소년이용음란물’은 애초 ‘아동·청소년’으로 한정되어 있다가 2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되어 아동·청소년으로 ‘인식될 수 있는’ 사람이나 ‘표현물’ 부분이 추가되어 그 범위가 확대되었다.

 

나. 위와 같은 법률 규정과 입법 과정에 비추어 보면, ‘아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물’에 해당하는지 여부는 ‘음란물의 내용’을 기준으로 음란물에서 묘사된 구체적 상황, 표현 방식 등을 고려하여 일반인이 해당 인물이나 표현물을 아동·청소년으로 인식할 수 있는지 여부에 따라 판별함이 상당하고, 이와 달리 음란물의 내용은 감안하지 않은 채 오로지 해당 인물이나 표현물을 아동·청소년으로 오인할 가능성이 있는지 여부에 따라 판단하는 것으로 제한하여 해석할 수 없다.

 

돌이켜 이 사건에서 보건대, 별지 범죄일람표 1 기재 각 동영상은 모두 교실과 대중교통수단 등의 장소에서 체육복 또는 교복을 입었거나 가정교사로부터 수업을 받는 등 학생으로 연출된 사람이 성행위를 하는 것을 내용으로 하고 있으므로, ‘아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람’이 등장하는 ‘아동·청소년이용음란물’에 해당한다고 보아야 하고, 해당 인물이 실제 성인으로 알려져 있다고 하여 달리 볼 수 없다.

 

결국 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다.

 

【양형의 이유】

 

[양형기준의 적용]

 

피고인 1의 공전자기록등불실기재죄(위 죄를 행한 자가 당해 문서 등을 행사한 경우 다수범죄로 취급하지 않고 그 행사의 범행을 양형인자로만 취급하므로, 불실기재공전자기록등행사죄에 대하여는 양형기준의 적용이 없다), 피고인 2의 저작권법위반죄에 양형기준이 설정되어 있으나, 위 각 범죄가 양형기준이 설정되지 아니한 다른 범죄와 형법 제37조 전단 경합범의 관계에 있으므로, 양형기준상 형량범위의 하한을 피고인들에 대한 형을 정함에 적용한다. 다만 집행유예 기준은 결격사유가 있으므로 적용하지 않는다.

 

○ 공전자기록등불실기재죄의 권고형량의 범위: 징역 8월~2년(공문서 등 위조·변조 등 제1유형의 기본영역 선택)

 

- 특별양형인자: 해당사항 없음

 

- 일반양형인자: 공정증서원본등불실기재 또는 동 행사의 경우[감경요소], 위·변조 등을 행한 자가 당해 위·변조된 문서를 행사한 경우, 사회적으로 공신력이 큰 중요한 문서, 이종 누범[가중요소]

 

○ 저작권법위반죄의 권고형량의 범위: 징역 1월~10월(저작권침해행위 제1유형의 감경영역 선택)

 

- 특별양형인자: 비영리 목적 이용행위[감경요소]

 

- 일반양형인자: 동종 전과[가중요소]

 

[선고형의 결정]

 

이 사건 각 범행 경위와 동영상 규모, 정보통신망의 건전한 이용 및 건전한 성도덕을 해할 뿐 아니라 아동·청소년의 성범죄를 유발할 수 있다는 사회적 위험성, 누범기간 중임에도 불구하고 자숙하지 않고 범행을 저지른 점, 피고인 1은 강간죄와 강간치상죄로 2차례 실형을 선고받은 전력이 있고, 피고인 2는 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(음란물유포)죄로 벌금형을 선고받은 전력이 있는 점 등을 감안할 때, 피고인들의 죄질이 가볍지 않다.

 

다만 피고인들이 잘못을 반성하고 있는 점, 전체 음란물 중 아동·청소년이용음란물의 비중이 크지 않은 점, 경제적으로 빈궁한 나머지 이 사건 범행에 이르게 된 사정이 엿보이고, 이 사건 범행으로 취득한 이익도 크지 않은 점 등을 비롯하여 피고인들의 연령, 경력 등 제반 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

 

[[별 지] 범죄일람표: 생략]

 

판사   신진우

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