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【전 문】
【상 고 인】 검사 000
【원심판결】 제1심 대구지방법원, 제2심 대구고등법원

【주 문】 본건 상고를 기각한다

【이 유】

 

대구고등검찰청 검사장대리검사 000의 상고취의는 1. 본건 공소사실의 요지는 원심판결에서 적시한 바와 동일하나 본건에 관하여 제2심인 원심은 피고인의 불출두로 인하여 하등의 심리도 없이 제1심의 판단을 종습하여 무죄의 판결을 한 것인 바 제1심과 원심에서 무죄를 판단한 주된 이유를 보면 강간에 대하여는 피고인이 피해자 000와 정교관계를 한 사실은 인정하나 피고인이 폭행과 협박을 가하여 동녀로 하여금 항거불능케한후 정교를 감행하였다는 점에 관하여는 이에 부합하는 경찰이래의 증인 000 및 피고인의 진술은 경신할 수 없다는 이유이며 강도의 점에 관하여는 제1심공판에서 조사한 증인 000, 000, 000, 000, 000의 각 증언에 비하여 범죄사실에 부합하는 진술을 한 경찰이래 검사에게 대한 증인 000, 000, 000, 000, 000의 각 증언 및 피고인의 진술은 조신할 수 없다는 이유이다

 

그러나 일건기록을 통하여 기 증거를 심안하면 사법경찰관 사무취급이 작성한 증인 (피해자) 000의 고소보충조서 (기록 제4면 내지 8면) 제1회증인신문조서 (18면 내지 33면) 와 검사가 작성한 동 증인신문조서 (72면 내지 82면) 중에서 시종일관하여 범죄사실에 부합하는 진술을 하였고 피고인 역시 사법경찰관 사무취급이 작성한 피의자신문조서 (18면 내지 26면) 동 제1회신문조서 (38면 내지 43면) 와 검사가 작성한 피의자 신문조서 (59면 내지 60면) 동 제2회신문조서 (61면 내지 71면) 중에서 시종일관하여 자백진술하였으며 사법경찰관 사무취급이 작성한 증인 000 신문조서 (35면 내지 37면) 중 동인은 동일 피해자 000에게 차금반환조로 현금 천환 (백환권 10매) 를 주었다는 진술기재 동증인 황필남 신문조서 (45면 내지 47면) 중 증인은 9월 9일 아침 장남인 피고인 000로부터 현금 5백환 (백환권 5매)을 받았다고 진술하여 동 현금을 증거품으로 제출한다는 진술기재 동증인 000신문조서 (49 내지 50면) 중 9월 9일 조에 피고인에게 연초 2갑을 매각하고 대금 30환을 받었다는 진술기재 동 증인 000 신문조서 (52면 내지 54면) 중 피고인으로부터 연초외상대금 110환 (백환권 1매십환권 1매) 을 받았다는 진술기재 동증인 000 신문조서 (55면 내지 57면) 중 피고인에게 「라이타」1개를 250환에 매각 기 대금을 수취하였으며 제시한 증 제2호의 「라이타」가 증인이 매각한 것이라는 진술기재와 증 제1호의 현금 110환 (피고인이 강취한 금액 중에서 9월 9일 소비하고 남은 잔액), 증 제2호「라이타」의 존재, 증 제3호의 현금 500환 (피고인이 모친 000에게 준 현금) 의 존재 등을 종합하여 본건이 피고인의 범행임을 증명함에 충분하다 그럼에도 불구하고 피고인은 서기 1953년 10월 28일 제1회 공판기일에 이르러 강간사실에 대하여는 강간이 아니고 피고인의 요청에 순순히 응한 화간인 듯이 전 진술을 번복하고 강도의 점은 전연 이를 부인하였고 하등의 입증을 아니 하였다고 그러나 강간이 아니고 화간이며 강도를 아니 하였다는 사실을 증명할 새삼스러운 증거도 없을 뿐 아니라 추호도 범죄사실은 움직이지 못할 사실이다

 

그러므로 제1심판사도 당일 결심하고 동월 30일 판결언도할 지로 결심한 것인 바 언도기일인 동월 30일에 이르러 돌연 변론을 재개하고 직권으로 현장검증과 증인 000 동 000를 현장에서 신문할 것을 결정하고 동년 11월 19일 현장에 임하여 현장검증과 증인 이종대의 신문을 실시하고 변호인이 신청한 현장에 임의출두한 증인 000, 000, 000, 000를 각 신문하고 12월 1일에 결심과 동시에 무죄의 판결을 언도한 것이다

 

이제 공판재개 이후에 나타난 각 증거로서 기 이전에 나타난 각 증거와 범죄사실을 번복할 수 있을까. 기 가치를 심안하면 첫째로 현장검증은 피고인 또는 피해자 등 현장을 잘 아는 자를 입회시키고 동인 등의 지시설명을 들어 전후사정을 판단하여야 할 것임에도 불구하고 관계자의 입회도 없이 현장을 모르는 변호인만 입회시키고 검증을 하였음으로 동 검증조서에는 사건에 증거될 만한 기재가 없을 뿐아니라 부근을 열견하였음에 불과하여 전연 가치무할 것이다

 

둘째로 현장에서 신문키로 결정한 증인 000에 대하여는 하등 소환의 수속도 하지 않고 신문치 않았으며 기후 공판에서 동 결정을 취소하였음은 기 이유를 이해키 난하며 심리부진이라 아니할 수 없다

 

셋째로 증인 000는 사법경찰관사무취급에 대하여는 피고인에게 「라이타」를 판 사실과 증 제1호가 동 「라이타」며 대금 250환을 받은 사실을 명확히 진술하고 동 신문조서에 날인까지 하였음에도 불구하고 현장에서는 「라이타」대금 250환을 받은 사실이 없고 동 사실에 관하여 경찰에서 조사를 받은 사실과 날인한 사실조차 없다고 진술을 번복하고 경찰서에는 자기형수가 가서 증인의 인장을 날인하였다고 진술하는 바 (106 내지 107면) 동 사실을 시인할려면 적어도 공판에 있어 증인 이종대의 형수를 취조 경찰관을 조사하여 동 진술의 사실여부를 확인하여야 함에도 불구하고 막연히 동 증언을 신빙채용한 것은 심리부진이다 증인 서석주는 경찰관이 조사한 증인 000의 남편인 바 자기 처가 피고인에게 연초를 매각한 사실도 없고 처가 경찰에서 진술한 것은 허위라고 진술하여 증인 금귀임의 진술을 부정하고 있는 바 이는 하등의 이유를 모를 것이며 적어도 금귀임을 다시 신문하는 등으로 기 진부를 명확히 하여야 함에도 불구하고 막연히 동 증언을 채용하였다 증인 000는 9월 9일 아침에 어뗜 여자가 숙천교 옆 점포에 와서 문을 열고 작야 이 부근에서 현금 천환이 든 도민증 갑을 주은 자가 없느냐고 묻고 경찰관과 같이 감으로 000에게 강간당한 000인가 짐작하였다 (26면) 고 진술하여 흡사히 피해자가 현금을 강탈당한 것이 아니고 도민증 입갑에 넣었던 것을 분실한 것 같이 입증하는 것이며 이 증언을 가장 중요히 신빙하여 채증한 것인 바 이것은 동 여자가 기와 같이 물은 사실이 있다 손치더라도 경찰관과 같이간 것으로 보아서 작야에 범행한 범인을 탐문하기 위하여 일부러 그러한 수단을 쓴 것인지 모른다 그러므로 동 증언을 신빙하려면 동 000 또는 같이 간 경찰관을 신문하여 그 진부를 구명하여 기 가치를 단하여야 함에도 불구하고 만연히 동 증언을 신빙함은 심리부진이다 기 외의 증인 000, 000의 각 증언은 신빙할 수 없고 하등 증거의 가치를 논할 수 없는 것이다

 

넷째로 피해자 000는 산아 후 수 일을 지나지 않는 산모로서 아무리 남편이 출타부재 중이라도 그다지 성욕이 없었을 것이며 그런 지경에 피고인인 부지의 남자가 야간에 덤벼 정교를 요구한다고 응하였으리라고는 신빙되지 않으며 더욱 남편 출타부재중에 타 남자와 그러한 정교를 하였다면 사회의 면목에 수치를 불감할 것을 발설도 하지 않을 것인 바 기 익조에 경찰서에 출두하여 고소를 하는 등으로 보아 강간을 당하였다고 보는 것이 타당할 것이다 서상과 여히 공판에서 조사한 제반 각 증거는 심리부진일 뿐 아니라 하등의 증거가치가 없어 이로서는 경찰관 및 검사가 조사한 각 증거 및 증인의 진술, 피고인의 자백진술 등을 부정하고 번복할 수 없음에도 불구하고 이를 배척하고 피고인의 변명과 하등의 가치없는 증언을 증거로 채용함은 채증법칙에 위반이며 이로 인하여 사실의 오인을 범한 위법이 있다고 믿는 바이다」라는데 있다

 그러나 본건 공소사실 중 강간의 점은 원심이 당시의 경위 및 현장상황 등 제반사정을 고찰하여 공소사실에 부합하는 증거자료인 000의 경찰 및 검찰에서의 증언을 취신하지 않았음을 간취할 수 있고 강도의 점은 제1심증인 000, 000, 000, 000, 000의 증언을 종합하여 이를 인정하지 않았음이 원판시에 의하여 명백한 바 여사한 원심조치는 기 직권범위 내에 속한 자유심증에 의한 증거취사와 사실인정임으로 이를 비의하는 소론은 독자적 견해에 불과하여 이유없다고 인정하여 형사소송법 부칙 제1조 동법 제448조에 의하여 주문과 같이 판결한다

 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 한환진