다정 법률상담소

따라서 타인의 부동산을 보관 중인 자가 불법영득의사를 가지고 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료함으로써 일단 횡령행위가 기수에 이르렀다 하더라도 그 후 같은 부동산에 별개의 근저당권을 설정하여 새로운 법익침해의 위험을 추가함으로써 법익침해의 위험을 증가시키거나 해당 부동산을 매각함으로써 기존의 근저당권과 관계없이 법익침해의 결과를 발생시켰다면 이는 당초의 근저당권 실행을 위한 임의경매에 의한 매각 등 그 근저당권으로 인해 당연히 예상될 수 있는 범위를 넘어 새로운 법익침해의 위험을 추가시키거나 법익침해의 결과를 발생시킨 것이므로 특별한 사정이 없는 한 불가벌적 사후행위로 볼 수 없고, 별도로 횡령죄를 구성한다 할 것이다.

 

☞ 다수의견에 대해서, 타인의 부동산에 근저당권을 설정하는 선행 횡령행위로 인하여 횡령죄가 성립하는 이상, 그 이후에 이루어진 당해 부동산에 대한 별개의 근저당권 설정행위나 당해 부동산의 매각행위 등의 후행 횡령행위는 특별한 사정이 없는 한 불가벌적 사후행위로 보는 것이 논리상 자연스럽고, 후행 횡령행위를 불가벌적 사후행위로 판단해온 기존의 판례를 변경하는 것에는 신중을 기하여야 하며, 선행 횡령행위로 발생한 소유권 침해의 위험이 미약하여 과도한 비용과 노력을 들이지 아니하고도 그 위험을 제거하거나 원상회복할 수 있는 상태에서 그보다 월등히 큰 위험을 초래하는 후행 횡령행위를 저질러 그 행위의 반사회성이나 가벌성이 충분히 인정되고 일반인으로서도 그에 대한 처벌을 감수함이 마땅하다고 여길 만한 경우에만 예외적으로 이를 불가벌적 사후행위로 볼 것이 아니라 처벌대상으로 삼을 필요가 있는데, 이 사건의 경우 위와 같은 예외적인 경우에 해당하여 별도의 횡령죄가 성립한다는 대법관 이상훈, 대법관 김용덕의 별개의견이 있음

 

☞ 다수의견에 대하여, 횡령죄가 성립한 후에는 재물의 보관자에 의한 새로운 처분행위가 있다고 하여 별도의 법익침해의 결과나 위험이 발생할 수 없으나, 다만 타인의 부동산을 보관 중인 자가 그 부동산의 일부 재산상 가치를 신임관계에 반하여 유용하는 행위라서, 선행행위를 배임행위로 평가할 수 있는 경우에는 후행 처분행위의 처벌 가능성이 긍정될 수 있으므로, 원심판결을 파기하여 원심으로 하여금 선행 처분행위가 횡령행위로 이루어진 것인지, 아니면 배임행위에 그친 것인지를 추가로 심리·판단한 후 이 사건 공소사실의 유·무죄를 따져보도록 하여야 한다는 대법관 이인복, 대법관 김신의 반대의견이 있음