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[이혼]-판례-사후용서-부정한 행위의 '사후 용서'관련 대법원 판례

부부가 일시적으로 별거하다가 나중에 다시 동거하게 되었는데, 아내가 별거중에 제 3자와 간통하였고 남편은 다시 동거를 개시할 당시에는 이 사실을 모르다가 동거한 이후에 이 사실을 알게되어 아내의 부정한 행위를 이유로 재판상 이혼을 청구한 사건이다.

-이 사전에서 아내(피고)측에서는 남편이 다시 동거한 이상 동거하기 전의 자신의 간통행위를 용서한 것이 되어 남편의 이혼청구는 인정될수 없다고 항변하였다. 하지만 원심법원과 대법원은 이러한 항변을 인정하지 않고 남편의 이혼청구를 인정하였다.(대법원 1955.7.28.4288민상.214).

-이 사건에서 남편이 별거중 아내의 간통사실을 알고도 아내와 동거했다면 남편이 아내의 부정한 행위를 사후에 용서한 것이 되어, '부정한 행위'를 이유로 재판상 이혼을 청구할수 없었을 것이라고 판단된다.

유 서는 명시적으로 할수 있음은 물론 묵시적으로도 할수 있는 것이어서 그 방식에 제한이 있는 것은 아니지만, 감정을 표현하는 어떤 행동이나 의사의 표시가 유서로 인정되기 위해서는 첫째 배우자의 간통 사실을 확실하게 알면서 자발적으로 한 것이어야 하고, 둘째 그와 같은 간통 사리에도 불구하고 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백하고 믿을수 있는 밥벙으로 표현되어야 하는 것이므로, 단순한 외면적인 용서이 표현이나 용서를 하겠다는 약속만으로는 유서를 하였다고 인정하기 어렵다고 하고있다.(대법원 91도 2409)

이 판례는 형법 제 241조 제 2항의 '유서'와 민법 제 841조의 '사후용서'를 같은 개념으로 생각하여 위와 같은 해서을 한것으로 '사후용서'에 대한 해석으로 생각해도 된다.