간통죄는 배우자 있는 자가 간통하거나 그와 상간 하는 것을 내용으로 하는 범죄를 말합니다
(형법 제241조 제1항). 배우자 있는 자가 배우자 이외의 자(이하 상간자라 한다)와 합의하에 성관계를 갖는 것을 말하므로, 성기의 결합이 필요하고 성교 이외의 부정한 행위, 예를 들면 포옹하거나 키스하는 등의 행위만으로는 간통죄가 성립하지 않습니다.
따라서, 간통은 민법 제840조 제1호의 배우자의 부정한 행위에 해당하는 것입니다.
2) 간통을 포함한 부정한 행위
그러나, 다만, 포옹하거나 키스하거나 혹은 가정을 도외시하고 자주 만나거나 하는 것도 마찬가지로 배우자의 부정한 행위로서 민법 제840조 제1호의 이혼사유는 될 수 있습니다.
따라서, 간통을 한 것이든, 혹은 위와 같이 간통에 이르지 않았지만 부정한 행위를 한 경우이든 모두 이혼사유가 됩니다. 통상 간통을 문제 삼는 것은 위자료 등에 있어서 유리한 지위를 가지려 하기 때문입니다.
특히 간통죄를 형사 고소함으로써 그 합의금 명목으로 상당한 위자료 등을 받을 수도 있기 때문에 파탄에 이른 부부들이 간통 현장을 잡으려고 애를 쓰곤 합니다.
3) 간통죄의 증거
특히 간통죄로 고소하기 위해서는 증거가 필요합니다. 간통현장 사진을 비롯하여 함께 여관에 들어가서 나온 사실이라든지 관련자의 증언 내지 진술이 필요합니다.
특히 간통은 둘만의 은밀한 공간에서 행해지므로 찾아내기는 상당히 어렵습니다.
그리고, 간통현장을 잡았다 하더라도 성관계를 갖은 것에 대한 증거 등이 채록되지 않는 이상 입증이 어려울 수 있습니다.
다만, 최근 대법원 판결(대법원 1997.7.25선고97도974판결)은 직접 간통현장을 목격하지는 않았다 하더라도 둘이 여관에 들어간 시각, 체류시간, 발견 시 당사자의 복장, 구겨진 화장지가 있었던 점 등 제반 정황을 참작하여 간통하였을 것이라고 인정한 예가 있어 다소 그 입증에 있어 유연하다고 할 수 있습니다.
4) 간통현장 목격을 위한 주거침입
간통현장 사진 등을 채록하기 위하여 타인의 주거 등에 들어가는 것은 주의를 할 필요가 있습니다.
즉, 최근 대법원 판결(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결)에 따르면, 배우자 일방이 상대방의 간통현장을 목격하고 그 현장사진을 촬영하기 위하여 상간자의 주택에 침입한 사안에서, 위와 같은 목적이 상간자의 주거생활의 평온이라는 법익침해를 정당화할 만한 이유가 될 수 없다는 등의 이유를 들어 주거침입에 대한 정당방위를 인정하지 않았습니다.
따라서, 임의적으로 상간자의 주택 등을 침입할 것이 아니라 경찰 등의 도움을 받아 현행범으로써
증거 채증을 할 수 있도록 하는 것이 좋을 것입니다.
5) 간통죄의 고소
간통죄는 친고죄이므로 배우자의 고소가 있어야 처벌할 수 있습니다(형법 제241조 제2항).
경찰이 아무리 간통사실을 알고 있고 간통현장을 발견했다고 하더라도 배우자의 고소가 없으면 간통죄로 처벌할 수 없습니다. 또한 간통죄로 고소를 하려면 혼인이 해소되었거나, 검사의 공소제기이전까지 이혼소송이 제기돼야만 합니다. 이때 이혼소송은 '고소인'이 제기한 것이어야지 간통자인 '피고소인'이 제기한 것은 이에 해당하지 않습니다(대법원 1982. 12. 14. 선고, 82도2074 판결).
조정 신청만을 한 경우에도 이혼소송을 제기하였다고 할 수 없으므로 간통죄로 고소할 수 없습니다
(대법원 1966. 9. 6. 선고, 66도790 판결).
6) 간통죄의 고소기간
간통죄의 고소기간은 간통죄는 범인을 알게 된 날로부터 6개월 이내에 고소해야 적법한 고소가 됩니다(형사소송법 제230조 제1항). 또한, 배우자가 간통을 사전 동의하거나 사후 용서한 경우에도 고소할 수 없습니다.(형법 제241조 제2항 단서)
