@h:법학통론1@e
법학통론
지은이: 최종고(서울대학교 법과대학 교수)
발행: 박영사
발행일: 1995년 3월 10일
@ff
전정 신판에 부쳐
'국제화','포스트모던','탈산업화','탈이데올로기화'의 시대로 불리우는 현대에 적응할 법학지식의 분량과 폭도 엄청나게 늘어나고 있다. 이러한 급속한 변화에 '보수적' 법학이 앞질러 갈 수는 없지만 대응태세를 소홀히 할 수는 없을 것이다.
1991년에 본서의 전정판을 낸 이후 시대의 변화에 발맞추어 이번에 제24장 지적소유권법을 추가하였다. 대학사회는 말할 필요도 없고, 국가들 사이의 지적소유권을 둘러싼 국익대립이 첨예한 이때 이 방면의 법학지식이 필수적이라 판단되었다.
저자는 1993년 11월에 본서의 자매편 내지 보충편으로 '법과 생활'(케이스식 법학통론)을 같은 박영사에서 출간하였다. '법학통론'교과서가 이론 중심이라면 '법과 생활'은 그 이론을 사회 현실에 적용하여 현명한 것이다. 두 책을 함께 이용하면 법학의 지식을 온전하게 갖추는 데에 기초를 닦을 수 있으리라 판단된다.
다시 한번 본서를 애용하는 독자 여러분에게 감사하며, 계속 다듬어 갈 것을 약속한다.
1995년 1월 10일 최종고 '한국법입문'(박영사)을 냄으로써, 법학통론의 이론과 함께 한국법의 실상을 파악할 수 있게 되기를 희망한다.
1994년 12월 저자 @ff
전정판에 부쳐 1986년에 본서의 초판을 낸 이후로 1987년에 개정판, 1989년에 삼정판, 1990년에 사정판을 내고, 이번에 전정판으로 대폭 개고하여 새책으로 내게 되었다. 그 동안 제6공화국으로 바뀌고, 민법 등 주요한 법률들이 개정되어 부분적 개정작업이 불가피하였다.
이번에 대폭적으로 개정하는 것은 무엇보다도 강의와 연구를 통하여 내용에서 수정,보충하고자 하는 생각을 오랫동안 미루어 오던 것을 이제야 이루게 된 것이다. 해방 후 45년간의 법학의 발전, 남북통일을 향한 법학적 준비, 국제화시대의 법학적 과제 등을 반영하는 것이 이번 개정의 근본적 시각이다.
그러나 초판에서 품었던 기본방향과 정신은 여전히 계속해서 연장된다고 말하고 싶다. 법이 바뀌고 시대가 바뀌어도 '법학통론'에서 말하는 근본원칙과 정신은 변하지 않아야 이 땅에도 법치주의를 통한 민주주의가 실현될 수 있으리라고 믿기 때문이다. 여러 해 동안에 걸쳐 이 책으로 공부한 수많은 대학생들과 저자가 연결되는 정신적 유대감은 여기에 있다고 할 것이다.
이 간단치 않은 개정 작업을 도와주신, 여기서 일일이 거명할 수 없는 여러분들께 감사한다. 그리고 박영사 편집부의 윤석원씨의 수고에도 고맙게 생각한다.
1991년 1월 10일
눈 덮인 관악산을 바라보며 저자
@ff
머리말
서울대학교 법과대학에서 '법학통론'강의를 담당해 온 지도 어언 7년의 세월이
흘렀다. 매학기마다 법대 신입생 혹은 타과생들의 교양과목으로 이 강의를
하면서 학생들이 법학에 대하여 무엇을 기대하고 강의를 어떻게 받아들이나
관찰하는 동시에 나 자신이 새삼 배우고 느끼는 점도 많았다. 우선 일정한
교과서에 매이지 않고 나름대로 가르치려니 학생들에게 정신적 부담을 주는 것
같고, 50여 종에 가까울 정도의 수많은 '법학통론' '법학개론' 교과서들이
있지만 쉽게 손에 잡히는 책은 없었다는 것이 솔직한 심정이다. 굳이 한 권을
고르라면 라드브루흐(Gustav Radbruch, 1878-1949)가 쓴 '법학원론'(Einfuhrung
in die Rechtswissenschaft, 1910)이 있는데, 그는 이 책을 쓴 동기를 이렇게
적었다.
이 책은 법학의 개론이 아니라 문자 그대로 법학에의 입문을 목적으로 하고
있으며, 우리들의 관심과 감정에 친근한 지식과 사고의 여러 분야로부터 독자를
이끌어 법학의 문턱까지 안내하고자 하는 책이며, 바로 국가관, 세계관 및
생활감정과 연관지으면서 논술하자 노력한 책이다. 나는 30년 전의 자기가
아마도 읽고 싶었으리라는 그러한 책을 써 보고자
노력하였다(G.라드브루흐/정희철역, '법학원론', 양영각, 1982, 16면).
나도 이런 '법학통론'을 한번 써보고 싶은 충동을 늘 지니고 본서도 흉내를
내보려고 했지만, 그것이 결코 쉬운 일이 아니라는 사실을 새삼 느끼게 된다.
우선 자신의 능력부족은 두말할 필요도 없거니와, 한국의 사회상황과 학생들의
사고방식이 서양과는 상당히 차이가 잇다는 사실이다. 라드브루흐의 책처럼
법과 법학의 의미를 세계관,인생관과 결부시켜 법철학적으로 서술하고 학생들로
하여금 스스로 생각하고 결단하게 하는 방식으로 한다면, 국민학교,
중학교시절부터 암기위주로 공부해온 우리 학생들은 무언가 허전하고 '배운'것이
없다고 느끼는 것같다. 우리 학생들은 왜 항상'생각'하지 아니하고 '배우'려고만
하는지? '생각'하는 학문으로서 법학은 새로운 재미를 학생들에게 전해줄 수도
있지 않을까?
이 책을 쓰면서, 아니 나 자신이 가르치면서 항상 강조하고 싶으면서 또
문제가 되는 것이 바로 여기에 있다. 물론 나 자신도 이런 식으로 공부했고
생각하는 버릇을 벗어나지 못했지만, 그렇다면 언제까지 우리는 유아적 학문과
문화를 벗어나지 못할 것인가? '법학통론' 교과서 하나만 두고 보아도 '한국적'
제약이 분명히 있는데, 그에 따라 양과 체제, 내용이 어쩔 수 없이 채색된다.
이 책은 우선 한 학기 동안에 처음부터 끝까지 떼어낼 수 있는 교과서로서
'한국적인' 요점식 공부위주의 안내서로서의 역할을 무시할 수는 없으되,
그러면서도 다소나마 한 걸음 법학의 본질에 가깝도록 법을 사회과학 내지
인문과학과 연결시켜 광범한 교양을 쌓게 하는 동시에 독자 스스로 생각하고
판단하도록 이른바 법적 정신(legal mind) 또는 법적 추론(legal Reasoning)을
유도하는 방향으로 노력하였다. 그것이 독일이나 영미법학에서처럼 본격적으로
되지는 못했다 하더라도 뜻만은 그렇게 하고 싶어서 간단한 케이스들을
제시하고, 도표와 문헌을 삽입하고, 연습문제를 붙이고, 법학자들의 사진도
곁들여 보았다. 기존 교과서들과는 다소 색다른 이러한 시도가 조금이라도
학생들에게 법학의 바른 모습을 전달하는 데에 도움이 되기를 바라는 바이지만,
이러한 개선을 위하여는 법과대학의 커리큘럼과 교양교육에 대한 근본적인
검토가 제도적으로 함께 이루어져야 할 것으로 생각된다.
주어진 상황에서나마 좋은 책, 즉 나름대로 철학이 있고, 역사와 인생과
사색이 깃들여 있는 법학의 안내서를 만들어 보려고 애썼지만 얼마나 이루어
졌는지는 두려움이 앞설 뿐이다. 이 일을 도와준 사랑하는 후배, 제자 몇몇과
'박영사'의 선우태호 과장 등 여러분에게 감사한다.
1986년 8월 10일
서울대학교 법과대학 연구실에서
저자 씀
@ff
목차
제1장: 학문으로서의 법학
1.키르히만의 고발
2.법학도의 유형
3.법학의 학문성
4.법학과 법률가
5.법학공부의 방법
제2장: 법의 개념
1.서론
2.법은 하나의 사회규범이다
3.법은 정치적으로 조직된 사회의 강제성을 띤 규범이다
4.법은 정의라는 법이념을 향한 문화규범이다
5법은 존재와 당위 사이의 '사물의 본성'으로서의 규범이다
6.법은 상대적이면서도 절대적인 규범이다
7.결론
제3장: 법과 사회규범
1.서론
2.법과 관습
3.법과 종교
4.법과 도덕
5.법과 예
6.결론
제4장: 법의 이념
1.서론
2.정의
3.합목적성
4.법적 안정성
5.법이념의 내적통일
(보론)현대법철학에서의 정의론
제5장: 법의 존재형태(법원)
1.서론
2.성문법
3.관습법
4.판례법
5.조리
제6장: 실정법과 자연법
1.서론
2.실정법
3.자연법
4.악법의 문제
5.저항권의 문제
6.양심의 문제
7장: 법의 체계
1.서론
2.국내법과 국제법
3.공법과 사법
4.공,사법과 법발전
5.제3의 영역
6.법학의 체계
제8장: 법의 효력
1.서론
2.법의 실질적 효력
3.법의 형식적 효력
제9장: 법의 적용과 해석
1.법의 적용
2.법의 해석
3.해석과 해석자
제10장: 법계와 법문화
1.서론
2.로마 게르만법계(대륙법계)
3.코몬 로법계(영미법계)
4.사회주의법계
5.법계간의 교섭
6.현대세계의 법문화
7.결론
제11장: 권리, 의무와 법률관계
1.서론
2.권리의 학설
3.권리와 구별되는 개념들
4.권리의 종류
5.의무의 개념
6.권리의무의 주체,객체
7.법률관계
제12장: 법의 변동
1.서론
2.법과 사회력
3.법과 정치
4.법과 경제
5.법과 혁명
6.법의 발전
제13장: 국가와 법치주의
1.서론
2.국가의 개념
3.국가의 형태
4.국가의 구성
5.법치주의
6.법치국가의 철학
제14장: 기초법학
1.기초법학이란 무엇인가
2.법철학
3.법사학
4.법사회학
제15장: 헌법학
1.헌법의 개념과 분류
2.헌법의 제정과 개정
3.대한민국 헌법
4.국민의 기본권과 의무
5.통치구조
제16장: 행정법학
1.행정법의 의의
2.행정조직
3.행정작용
4.행정주체
5.개별행정
제17장: 민법학
1.민법의 의의
2.민법전의 체제
3.민법의 기본원리
4.권리행사의 한계
5.민법총칙
6.재산권
7.가족법
제18장: 상법학
1.상법의 의의
2.기업의 주체
3.기업의 물적 조직과 그 공시
4.기업의 양도
5.상행위
6.회사
7.보험
8.해상
9.어음,수표법
제19장: 형법학
1.형법이란 무엇인가?
2.형법의 기능
3.한국형법의 성립
4.형법이론의 발전
5.죄형법정주의
6.범죄론
7.형법각칙의 구성
8.형벌론
제20장: 소송법학
1.사법
2.민사소송법학
3.형사소송법학
제21장: 사회법학
1.사회법의 개념
2.노동법
3.사회보장법
4.경제 법
제22장: 국제법학
1.서론
2.국제법의 주체
3.국가 이외의 국제법의 주체
4.국제연합
5.외교사절과 영사
6.분쟁의 평화적 해결
7.분쟁의 실력적 해결
8.안전보장과 전쟁
제23장: 국제사법학
1.서론
2.국제사법의 기본문제
3.준거법
제24장: 지적소유권법학
1.지적소유권법의 의의
2.통상문제로서의 지적소유권
3.특허권
4.영업비밀
5.상표권
6.저작권
7.국제기술제휴
8.지적소유권법의 집행
제24장: 한국법학의 과제
1.서론
2.한국의 전통적 법학
3.서양법학의 수용
4.한국법학 45년
5.법언어의 문제
6.한국법학의 과제
인명색인
사항색인
법학자 사진
구스타프 라드브루흐
에릭 볼프
한스 켈젠
제레미 벤담
올리버 호움즈
로스코 파운드
루돌프 폰 예링
프리드리히 포 사비니
오토 폰 기르케
요세프 코올러
법학협회
김병로
유진오
김중한
@ff
제1장: 학문으로서의 법학
법학은 맥주와 같다. 처음에는 치를 떨지만 마실수록 뗄 수 없는 것이다.
- 괴테(J.Goethe)
법학은 여성과 같다. 멀리하면 달려오고 가까이 하면 달아난다.
- 라반트(P.Laband)
법학은 이해적, 개별학적 및 가치관계적 학문(verstehende,
individualisierende und wertbeziehende Wissenschaft)이다.-
- 라드브루흐(G.Radbruch)
1.키르히만의 고발
독일의 검사 출신으로 유명한 문필가가 되었던 키르히만(J.H.von Kirchmann,
1802-1884)은 '학문으로서의 법학의 무가치성'(Uber doe Wertlosigkeit der
Jurisprudenz als Wissenschaft, 1847)이라는 강연을 책으로 발간하여 화제를
불러일으킨 바 있다. 그는 "입법자가 세 마디만 수정하면 실정법이 매우
가변적이며, 그 가변적 법질서 위에 세워진 법학이 과연 학문성을 가질 수
있겠는가 하는 적나라한 고발이라 하겠다.
법학을 선택하려는 사람이나 이미 법학을 공부하고 있는 사람도 때때로
키르히만의 이 말을 생각하면서 법학이 학문이 될 수 있을까 회의하는 때가
있다. 물론 이점을 깊이 논하려면 학문이 무엇인가부터 따져야 할 것이고,
그렇게 본다면 학문성이 의심스럽지 않은 분야가 어디에 있겠는가 하는 데까지
논의가 미칠 것임에 틀림없다. 그러나 유독 법학에 대하여 학문성 자체를 되묻는
이유는 어디에 있을까 하는 것에 의문의 심각성이 깃들어 있는 것이다.
2.법학도의 유형
독일의 형법학자요, 법철학자였던 라드브루흐(Gustav Radbruch, 1878-1949)는
법학을 공부하기 위하여 대학에 오는 젊은이들을 관찰해 보면 대체로 다음과
같은 세 부류로 나눌 수 있다고 말했다.(주1)
첫번째 부류는 학문에는 별로 관심이 없고, 남들이 법을 공부하면 결코 손해는
안된다고 말하는 바람에 지망해온 젊은이들이다. 이들은 로마시대로부터
내려오는 법격언 "유스티니아누스가 명예를 준다"(Dat Justinianus Honores!)는
유혹에 끌려 '빵을 위한 학문'(Brotwissenschaft)으로 법학을 선택한 자들이다.
이러한 사람들은 별로 기대할 바가 못되며, 이들이 설령 법률가가 된다고
하더라도 국민생활에 손해를 주면 주었지 이익을 주지 못하는 존재가 된다.
그리고 오늘날의 시대는 더 이상 이러한 자들을 법률가로 받아들이기를 환영하지
않는다고 하겠다.
두번째 부류는 지식만 발달하고 인격성이 부족한 젊은이다. 이들은 대개
중,고등학교에서 우수한 성적을 유지한다. 이들은 법학자가 되든 법률실무자가
되든 대체로 유능하다는 평을 받는다. 법률가의 과제가 매우 형식적이고 별다른
창조성을 요구하지 않는 한에서는 이들을 가리켜 '전형적인 법률가'라고 해도
잘못이 아니다.
그런데 라드브루흐에 따르면 우리가 주목해야 할 세번째 부류가 있다. 그들은
강렬하고도 섬세한 감수성을 가지고 철학, 예술 혹은 사회와
인도주의(Humanismus)에 기울어지면서도 외부사정 때문에 부득이 법학을 택할
수밖에 없었던 젊은이들이다. 예를 들면 가난하여 저술가나 학자와 같은
불안정한 생로를 선택할 수 없었거나 혹은 예술에 대한 뛰어난 감수성을 가지고
있지만 창작활동에 뛰어들 수 없는 자들이다. 이들은 당분간 법학을 선택하면
지적으로나 감정적으로나 시간과 정력을 절약할 수 있을 것이고, 그 틈을
이용하여 자기 본래의 취미방면에 정진할 수 있을 것이라고 생각한다. 이들은
법학에 대하여 깊이 고민하고 때로는 도중에 포기하고마는 수도 잇다. 그러나
이들이 끝까지 법학을 공부하고 나면 누구보다도 훌륭한 법학자와 법률가가 될
수 있다는 것이다.
이러한 상황은 비단 독일에서만이 아니고 한국에서도 대체로 경험상 들어맞는
사실이라고 생각되며, 자신의 법학에 대한 기대와 결부시켜 자문해 봄직한 문제
설정이라고 여겨진다. 나는 어떠한 부류에 속하는 법학도이며 장차 어떤 인간이
될 것인가? 각자는 마음 속에 자기가 되고 싶은 인간상을 간직하고 있을 것이다.
3.법학의 학문성
그러면 다시 법학은 학문인가? 법학의 학문성은 어떻게 설명되어질 수 있을까?
이에 대하여는 다음과 같은 설명이 가능할 것이다. 인간이 가치 혹은 비가치에
대하여 가질 수 있는 태도는 다음 네 가지 양태로 대별할 수 있을 것이다.(주2)
우선 우리는 가치 혹은 비가치에 대하여 완전히 등한시하는 태도를 취할
경우가 있다. 이것을 가치맹목적 태도(wertblindes Verhalten)라고 부를 수
있는데, 이와 같은 태도는 혼돈된 주어진 소여 가운데서 자연의 왕국(Reiche der
Natur)을 이룬다.
반대로 가치 혹은 비가치 자체에 주의를 돌리는 경우가 잇다. 이것을 평가적
태도(bewertendes Verhalten)라고 부르는데, 이러한 태도는 자연에서 독립된
가치의 왕국(Reiche der Werte)을 이룬다. 가치맹목적 태도가 자연과학적 사유의
본질을 이룬다고 한다면, 평가적 태도는 가치철학(논리학, 윤리학, 미학)의
특징을 이룬다고 할 수 있다.
제3의 태도는 이상 두 태도와의 관계에서 설명되는 성질의 것이다.
학문(Wissenschaft)이라고 하는 개념은 반드시 진리(Wahrheit)라고 하는 가치와
같지는 않다. 왜냐하면 그것은 한 시대의 학문적 성과뿐만 아니라 오류까지
포함하고 있기 때문이다. 그럼에도 우리가 학문이라고 할 때에는 그들 모두가
진리일 것이라고 생각한다. 즉 학문은 그것이 실제 진리에 도달했건 못했건 간에
적어도 진리에 봉사한다고 하는 '의미(Sinn)를 가진 실재'이다. 마찬가지로
예술(Kunst)도 미 자체는 아니지만 그것이 예술사의 대상이라는 의미에서 미에의
노력에 의해 하나의 개념을 형성하는 것이다. 윤리(Ethik)도 실상은 많은 양심의
미혹을 포함하지만 선에의 노력이라는 의미에서 윤리 혹은 도덕이라는 개념을
구성한다. 따라서 일반적으로 문화(Kultur)라고 하는 개념은 결코 순수한
가치만이 아니라 인간애와 잔인, 취미와 무취미, 진리와 오류의 혼합물임에도
불구하고 그 가치를 실현하려는 '의미를 가진 소여'로서, 법철학자
슈탐러(R.Stammler, 1856-1938)의 말을 빌리면 '바른 것에의 노력'(Streben
nach dem Richtigen)을 말한다. 라드브루흐는 이와 같은 태도를 가치관계적
태도(wertbezichendes Verhalten)라고 부르는데, 이것은 소여를 문화의
왕국(Reiche der Kultur)에 포괄하여 문화과학의 방법론을 형성한다고 볼 수
있다.
마지막으로 가치초월적 태도(wertuberwindendes Verhalten)라고 부르는 종교의
세계가 잇다. 종교는 모든 존재의 궁극적 긍정이요, 모든 사물에 대하여
'예'(Ja)와 '아멘'(Amen)을 선언하는 미소짓는 실증주의(lachelnder
Positivismus)요, 사랑하는 것의 가치 혹은 비가치를 고려하지 않는 무조건적인
사랑이요, 행,불행의 피안에 존재하는 법열(Seligkeit)이요, 유죄,무죄를 넘어선
은총(Gnade)이요, 모든 것이 보기 좋았으며, 시련받은 욥(Job)에게는 궁극적으로
그 대립으로서만 생각할 수 있는 가치의 초월을 의미한다. 즉 가치와 비가치는
마찬가지로 타당한(gleich gultig) 것이며, 그렇기 때문에 무관심한
(gleichg ultig) 것이다. 가치와 비가치의 대립과 함께 가치와 실재와의 대립도
지양된다. 종교의 세계에서는 비가치적인 것(das Wertwidrige)도 궁극적
의미에서 가치적(werthaft)이든가 비본질적(wesenlos)인 것이다. 가치가 사물의
존재근거(Seinsgrund)로 파악될 때 그것을 사물의 본질 (Wesen)이라고 부른다.
그러므로 종교의 세계는 본질을 대상으로 하는 절대의 왕국(Reich der
Absoluten)이다. 그러나 가치와 비가치의 대립을 초월하기 위하여는 항상 그
대립을 전제하지 않으면 안된다. 그러므로 종교는 항상 '그럼에도 불구하고'(in
spite of, trotz alledem)의 성격을 지닌다. 만일 그렇지 않으면 '아름다운
관대함'은 가치맹목적 태도의 '어리석은 무관심'과 다를 바가 없다. 종교적
긍정의 대상은 일단 가치의 왕국을 통과한 것이다. 즉 종교는 가치의 왕국의
피안에, 자연은 차안에 존대한다. 진정한 종교는 과학과 모순하는 것이 아니며
진실한 신앙은 결코 현실에 대립하는 것이 아니다. 과학을 극복하고 이성을
초월하는데서 비로소 참된 종교가 성립한다. 이런 의미에서 종교의 경지는 과학,
도덕, 예술의 극치이며, 진, 선, 미의 최고의 이상을 이루는 것이다. 달리
표현하면 절대적 입장에서 가치세계의 상대성을 지양하는 곳에 종교의 진수가
구해지는 것이다.
이러한 네 가지 태도를 다시 살펴보면, 자연의 왕국은 존재를 그 대상으로
하고, 가치의 왕국은 당위(Sollen)를, 문화의 왕국은 의미(Sinn)를, 그리고
종교는 본질(Wesen)을 각각 그 대상으로 한다고 하겠다. 이렇게도 표현할 수
있다. 자연(Natur)과 이상(Ideal), 이 양자 사이에 가로놓인 심연을 뛰어넘어
연결하는 두 개의 것, 즉 영원히 완성되지 못할 문화의 다리(교)와 매순간 그
목표에 도달하는 종교의 날개, 곧 작품(Werk)과 신앙(Glaube)이 그것이다.
라드브루흐는 가치맹목적, 자연과학적 태도와 평가적, 가치철학적 태도 사이에
'다리'로서의 가치관계적, 문화과학적 태도의 독자성을 인정함으로써 높은
이상을 바라보면서도 동시에 낮은 현실을 고려하여 이상과 현실과의 교차
가운데서 인생의 진실을 발견하려고 하는 것이다. 이상 세 가지 태도를 법에
적용시키면, 가치맹목적 태도는 법과 무관계하다. 가치평가적 태도는 법의
가치이념을 평가하여 법철학(Rechtsphilosophie)의 영역을 이룬다. 가치관계적
태도는 법과 관련하여 법(과)학(Rechtswissenschaft), 즉 우리가 일반적으로
법해석학(Rechtsdogmatik)이라고 부르는 분야를 이룬다. 가치초월적 태도는 법의
종교철학(Religionsphilosophie des Rechts)을 형성하여, 법의
무본질성(Wesenlosigkeit des Rechts)의 문제를 논할 수 있다.(주3)
법학은 인간이 사회생활을 함에 있어 마찰과 충돌이 없도록 제도적으로 마련한
법이라는 장치를 연구하는 학문이라고 본다면 그것은 매우 현실적이고 세속적인
학문이라고 하겠다. 그러면서도 천성적으로 이론을 캐기 좋아하는 사람은 법학이
너무 필연성이 없다고 생각하며, 또 활동적인 사람은 법학이 너무나 많은
구속성을 갖는 학문처럼 느낀다. 이 두 성격의 인간에게는 법학으로는 항상
인간이 정한 규칙 때문에 어떤 절대적이고도 무한한 것에 접촉할 수 없다는
번민이 따르게 된다. 또 철학이나 종교에 조금만 관심이 있는 사람이라도 법은
가변적이어서 영원한 것, 초월적인 것과는 거리가 먼 것같이 느끼기 쉽다.
그러나 사실은 이러한 생각과 느낌은 아직 성숙하지 못한 감상일 뿐이고 법학의
본질은 오히려 그와 정반대이다.
법학은 법이라는 인간제도적 장치를 연구, 분석하지만, 그에 못지 않게 가치와
정의, 그리고 절대적이고도 신성한 것을 다루고 성찰해야 하는 학문이다. 사회가
제멋대로(?) 흘러갈 때 법률가는 언제나 바른 방향으로 걸어가고 있는가를 묻는
것이며, 정치가가 "어서 가자"고 하면 법률가는 "실수 없이 가자"고 한다. 이런
면에서 라드브루흐는 "법학도의 고민은 젊은 신학도만이 이해할 수 있는
고민이다"고 표현하기도 하였다.
그래서 서양에서는 법학을 신학, 의학과 함께 가장 일찍부터 학문으로
정비하여 대학에서 가르치고 있다. 오늘날까지 목사(혹은 신부), 법률가, 의사
이 세 '가운을 입는' 직업을 일종의 성직으로 부르고 있고, 서양에서 아직도
목사의 성복과 판사의 법복이 매우 비슷한 것도 이 때문이다. 이런 면에서 법률
가를
'세속적 성직자'라고 부를 수 있을 것이고, 법률가는 모름지기 그렇게 되도록
노력하여야 할 것이다. 홈즈(O.W.Holmes)는 "법은 시인이나 예술가가 있을 곳은
아니다. 법이란 사색가의 직업이다"라고 하였다.
[법학과 법률학]
우리나라에서는 지금도 법학이란 명칭과 법률학이란 명칭이 혼용되고 있다.
동양인의 전통적 법에 대한 명칭은 율이었고, 삼국, 고려, 조선시대의 법학을
율학이라 하였다. 그래서 나이든 세대에서는 법률학이란 명칭이 입에 익었다.
그러나 오늘날 젊은 세대에서는 대개 법학이란 말이 쓰이고 이것이 바르다고
생각된다.
법학은 영어로는 legal science라 하고, 가끔 jurisprudence라는 고전적
표현도 사용하나 이것은 법리학 혹은 법철학을 가리키는 경우가 많다.
독일어로는 Rechtswissenschaft 혹은 Jura라고 말한다. 로마시대에 처음
학문화되어서 유럽을 거쳐 우리나라에도 서양법학이 수용되었는데, 그것을
우리의 상황과 토대 위에서 발전시킬 때 '한국법학'이 되는 것이다.
4.법학과 법률가
법학은 사회과학 중에서도 연구영역이 넓고 연구방법이 독특하기 때문에
대학에서는 사회과학대학에 속하기 보다는 법과대학으로 독립하여 운영되고
있다. 여기에서 가르치는 법학의 내용은 학문의 성격에 따라 여러 가지 과목과
체계로 학생들에게 제공되고 있다.
이 내용과 체계에 관해서는 뒤에서 자세히 설명하겠거니와, 어쨌든 법학은
오늘날 흔들림없는 확고한 학문으로서의 위치와 진용을 형성하고 있다. 그렇기
때문에 오늘날 사회생활에서 발생하는 문제를 해결하기 위해서는 응당 법에
호소해야 하고, 법적 해결은 대학에서 가르치는 법학의 원리와 적용으로
이루어진다. 이런 의미에서 법학을 배운다는 것은 인간사회에서 바르게 사는
원리와 지식을 배우는 것이라고 말할 수 있으며, 법학을 가리켜서 '정의의
학문'이라고 부르는 이유가 여기에 있다.
생활인으로서 바르게 살뿐만 아니라 직업인으로서 만일 법률가가 된다면,
이제는 자기의 바른 삶만이 아니라 남에게 바른 삶의 원리를 가르쳐 줄 주 있는
존재가 된다. 그렇게 때문에 법률가의 사명과 책임은 막중하며, 이를 위하여
심오한 법학지식과 그것을 기초하는 학문적, 사상적 교양이 필요한 것이다.
법률가는 누구보다도 냉철하게 법의 소리에 귀를 기울여야 하며, 감정의 안경을
코에 걸쳐서는 안된다. 우리는 라드브루흐가 묘사하는 다음과 같은 이상적인
법률가상을 보면서 법학의 학문으로서의 중요성을 다시 한번 의식해 보기로
하자.
이해와 자신에 충만하여 모든 인간적인 것을 통찰하는 눈을 가지고,원칙에
엄격하면서도 말없는 부드러움을 가지고 당사자의 다투는 심정을 초월하면서도
흔들리지 않는 독자성을 추구해나가는 노판사를 우리는 어쩌면 한 번쯤 접해본
일이 있을 것이다. 그러나 이와 정반대의 인물, 즉 어그러진 자아의식을 가진
가련한 자조가라든가 자기의 직업을 지탱할만큼 직업적 희열을 느끼지 못하고
지나온 사람들도 있다 세상의 직업 가운데는 항상 성공하지 못하는 직업도 있다.
법학은 그런 직업에는 분명히 속하지 않는다. 법학은 종종 실패하기 쉬운 직업일
뿐이다. 그러나 직업에 실패한다는 것은 커다란 죄이다. 왜냐하면 그것은 사람의
정신을 위축시키고 불구화하며 파괴시키기 때문이다.(주4)
우리는 법학에 대하여 너무 거창한 이상론적 기대를 걸 필요도 없고, 그렇다고
법학은 단순히 기술적인 저속한 학문이라고 환멸할 필요도 없다. 인간은 차안적
생을 영위하는 동안에 절대적인 것, 영원한 것보다도 오히려 상대적인 것,
무상한 것에 강하게 지배되지 않을 수 없으며, 그속에서나마 바른 것, 정의로운
것, 가치있는 것을 찾으려는 노력이 법을 향한 노력이고, 그것을 학문화한 것이
곧 법학이라고 생각하면 큰 잘못이 없을 것이다.
라드브루흐는 "직업생활이 어떠한 순간에도 자기의 직업이 필연적으로 깊은
문제라는 사실을 충분히 의식하지 못하는 법률가는 훌륭한 법률가가 못된다"고
하였고, 예일대학 로델(Fred Rodell, 1907-1980) 교수는 "저주받으리라,
법률가여"(Woe Unto you, Lawyers!, 1957) 라는 책에서 고대의 마술사, 중세의
성직자, 현대의 법률가를 대중을 착취하는 계급으로 비판하였다. 그러나 법학자
에릭 볼프(Erik Wolf)의 표현처럼, 법률가는 "사랑스럽지는 않으나 없을 수는
없는 존재"인 것이다.(주5)
[법률가, 법조인, 법학자]
법을 전문으로 하는 사람 내지 계층을 법률가 혹은 법조인이라 부르는데,
엄밀하게 보면 각각 다른 뉘앙스를 지니고 있다.
서양에서는 법률가, 즉 lawyer나 jurist라 하면 법을 실무적으로 집행하는
사람이나 학문적으로 연구하는 사람을 모두 포괄하는 개념으로 사용된다. 그런데
우리나라에서는 어쩐지 법률가라 하면 법실무가, 즉 판사, 검사, 변호사를
뜻하고, 연구자는 법학자란 말로 대칭을 이루고 있는 듯 보인다. 특히
법조인이라 하면 더욱 실무중심의 뉘앙스를 풍긴다. 또 한자말로 판사, 검사에는
일 사자를 쓰고, 변호사 혹은 율사(이 말은 시대착오적 말인데도 가끔
사용된다.)라 할 때는 선비사자를 쓰고 있다. 어쨌든 이런 법실무가와 법학자를
포괄하는 뜻으로 법률가라는 말을 더 일반적으로 사용할 필요가 있다고
생각된다. 이것이 오늘날 한국에서 문제되고 있는 법실무가와 법학자의
법조이원화를 극복하는 데에도 도움이 된다고 생각된다.
5.법학공부의 방법
젊은 법학도로 하여금 마음껏 법학과 친근하게 하기 위한 가장 좋은 방법은
위대한 법률가의 전기를 읽게 하는 것이다. 이 방법은 직업윤리에 알맞는 인격을
형성하는 데 유효한 방법임에도 오늘날의 대학교육에서는 충분히 이용되고 있지
않다. 라드브루흐는 그의 '법학입문'(Einfuhrung in die
Rechtswissenschaft)에서 안젤름 폰 포이어바흐(Anselm von Feuerbach,
1775-1833)가 직업상의 번민에 빠진 자기 아들 루드비히(1804-1872)에게 보낸
편지를 인용하고 있다. 이것은 자기 본의와 어긋나는데도 법학을 공부하는 많은
학생들에게 광명을 주는 교언으로 자주 인용되고 있다.
법학은 나의 소년시절부터 마음에 맞지 않았다. 그리고 지금도 학문으로서의
법학에 나는 매력을 느끼지 않는다. 나는 오로지 역사와 철학에 애착을 가지고
있었다. 나의 대학생활의 제1기는 주로 이 두 학과에만 소비되었고 이 밖의 것은
아무것도 생각하지 아니했으며, 이것 없이는 살 수도 없다고 믿었다. 나는 당시
장차 철학교수가 되려고 이미 철학박사 학위를 얻고 있었다. 그러나 보아라!
거기서 너의 엄마를 알게 되었다. 그리하여 철학보다 빨리 지위와 수입을 얻을
수 있는 전공을 잡을 필요가 있게 되었다. 나는 재빨리 단호한 결심을 하여 나의
사랑하는 철학을 버리고 염증나는 법학으로 전향하였다. 그러나 법학을 공부하는
동안에 차차로 그것이 싫어지지 않게 되었다 왜냐하면 나는 그것을 사랑하지
않으면 아니된다는 것을 깨달았기 때문이다. 이리하여 끈기와 의무감에서 나오는
용기만 가지고 - 별로 재주도 없으면서 - 나는 점점 성공을 거두어 2년
후에는 교단에 서게 되었고, 부득이한 사정으로 빵을 위하여 선택한 법학에
저술로서 기여하고 드디어 독자적인 입장을 확립하기에 이르렀다. 그리고 이
입장에서 나는 급속한 명성과 외적인 행복을 차지하고 자신의 생애가 인류를
위하여 유용하였다는 것을 세상 사람들로부터 소리 높이 증명 받을 수
있었다.(주6)
이것으로도 알 수 있는 바와 같이 어느 직업에 대한 흥미도 적성도 없는
사람이 그 직업에 들어가면 차차로 필요한 흥미와 적성이 생기는 법이며,
'직무는 이해력을 가져온다'는 말은 해묵은 진리이다. 일단 법학을 선택한
사람에게 직업의 실패는 없어야 할 것이다.
법학공부를 시작한 학생들의 가장 큰 관심사는 법학의 효과적인 학습방법 내지
공부비결이 아닌가 한다. 그런데 모든 사람에게 알맞는 묘안은 없고, 학문에
왕도는 없는 것이다. 그러나 선학의 학습방법은 하나의 타산지석으로서 학생
각자가 자기에게 적합한 학습방법을 찾아내는 데 도움을 줄 수 있으리라고
생각된다. 그래서 독일 괴팅겐대학 민법교수 디이데릭센(Uwe Diederichsen,
1933-)이 권장하는 법학공부 수칙을 소개하기로 한다. 그는 '민법총칙
입문'(Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts fur die Anfanger)이라는
책에서 다음과 같은 12개의 수칙을 제시하고 있다.
제1칙: 지금부터 공부를 시작하라! 양심에 가책을 느끼지 아니하고 휴가를
즐길 수 있을 정도로 열심히 공부하라. 그러면 법학공부는 날이 갈수록 우리에게
즐거움을 더해 줄 것이다.
제2칙: 한꺼번에 너무 많이 공부하려고 하지 말라! 매일매일 일정한 시간
규칙적으로 열심히 공부를 하여야 하며 휴식도 취해야 한다. 규칙적인
학습태도를 길러야 한다. 그러므로 자기 자신에 대해서 성급해서는 안 되며
참을성이 있어야 한다. 법률가에게 특히 중요한 이해력, 기억력, 그리고 논리적,
체계적 정리능력을 훈련을 통하여 길러야 한다.
제3칙: 학습계획(Arbeitsprogramm)을 세워서 이에 따라 공부하는 것이
효과적이다! 학습자료(즉 교과서나 법전)를 중요도에 따라 쪼개어 우선 중요한
것부터 공부하고 중요도가 낮은 것은 나중에 공부하는 것이 효과적이다. 모든
것을 똑같이 중요한 것으로 생각하는 사람은 산더미같은 학습자료에 절망을
느끼게 될 염려가 있기 때문이다.
제4칙: 법은 가치의 실현이다. 그러므로 법규의 의미(즉 법규의 목적)를
탐구하여야 한다. 조문을 읽을 때마다 법률이 이 조문(규정)을 통하여 어떠한
목적을 추구하고 있느냐(즉 법률의 목적), 어떤 가치의 실현을 추구하고
있느냐를 탐구하여야 한다. 우리가 법적 논의를 할 때에는, 법률이 보호하려는
이익이 무엇이냐를 항상 염두에 두어야 한다. 그래야만 법규의 의미를 정확하게
이해할 수 있다.
제5칙: 읽기와 듣기(강의 수강)만으로 공부가 끝난 것으로 생각해서는 안된다.
공부를 하면서 가장 중요한 것은 학습성과를 점검해 보는 일이다. 자기가
교과서에서 읽은 것이나 강의에서 들은 것을 진실로 정확하게 이해하고 있느냐
아니냐를 항상 검증해 보아야 한다. 읽은 것과 들은 것을 머리 속에서 또는
말(문자 또는 구두)로 되새겨 보고 자기가 이것을 정확하게 이해하고 잇느냐를
되씹어 보아야 한다.
제6칙: 이해되지 않는 부분이 있으면 참고문헌을 참조하여 이해하려고 힘써야
한다. 교수, 조교, 선배 또는 저자에게 질문하여 의문을 풀어야 한다. 질문하기
싫어하는 버릇은 하루 속히 버리는 것이 좋다.
제7칙: 판례를 읽는 습관을 길러야 한다. 판례를 읽을 때, 우리는 법원은 왜
그렇게 판결하였으며, 달리 판결하지는 아니하였는가? 원고와 피고 사이에
어떠한 이익의 충돌이 존재하는가? 등등의 문제, 즉 판결의 근거 내지는 이유
등을 면밀히 검토하여야 한다.
제8칙: 여러 개의 교과서들 가운데서 최량의 것으로 생각되는 것 하나를
선택하여 이것을 거듭 반복하여 읽을 것! 어려운 부분은 녹음테이프에 녹음하여
반복해 듣는 것도 효과적인 방법 중의 하나이다. 그렇게 하면 이 부분이 기억
속에 박히게 되고 또한 대부분의 경우 이해도 될 것이다.
제9칙: 기본서 이외의 저서들에서 읽은 것 중 중요하다고 생각되는 내용은
기본서의 해당부분의 페이지의 여백에 써넣거나, 또는 다른 종이에 베껴서
기본서의 해당부분에 붙여 놓는다. 이 경우 시간과 노력을 들여 기록하는 것보다
복사기를 이용하는 것도 효율적이다.
제10칙: 개념규정, 정의를 낱말 하나까지 정확하게 암기하여야 한다. 그러기
위해서는 정의(Defintion)를 다시 여러 개의 구성요소들, 즉 개념요소들로
쪼개서 그 하나하나를 정확하게 이해하고 암기하여야 한다.
제11칙: 많은 학생들이 그들의 기억력 내지 암기력이 좋지 않다고 호소한다.
물론 사람에 따라 기억능력(암기능력)에는 정도의 차이가 있기도 할 것이다.
그러나 대부분의 경우 사람들은 그들의 기억능력을 효과적 방법에 따라 사용해
보려는 노력은 하지 아니하고 자기의 기억력이 나쁘다고 탓한다. 우리는
기억능력을 끊임없이 사용하고 훈련시켜야 한다. 그러면 기억력이 향상될
것이다. 쓰지 않으면 쇠처럼 녹슬게 마련이다. 우리가 배우는 것을 정확히
기억하고 암기하기 위해서는 중요한 부분은 계속 반복하여 공부해야 한다.
급하게 새것을 자꾸 배우려고 해서는 안된다. 즉 읽은 부분이 아직 충분히
이해되지 아니하였는데도 자꾸 교과서를 앞으로 앞으로 읽어 나가려 해서는
안된다. 오늘 배운 것은 며칠 후 다시 반복해 보아야 한다. 이러한 노력을 하지
않는다면 우리의 공부는 모래성 쌓기와 같은 것이다. 그러나 이러한 노력을
게을리하지 않으면 우리는 확고한 기본실력을 얻게 될 것이다.
제12칙: 되도록 빠른 시일 안에 동료 및 선배들과 공부그룹(Arbeitsgruppe)을
조직하여 정기적으로 공동으로 토론하는 것이 바람직하다. 여기서 법적 논의의
방법과 기술을 효과적으로 터득할 수 있게 될 것이다. 초기부터 큰 성과를
기대하는 것은 금물이다. 그룹공부는 처음에는 학습에 별로 큰 도움을 주지
못하는 것처럼 보일지 모르지만 꾸준히 계속하면 성과를 가져다 줄 것이다.
[참고문헌]
유성준,'법학통론'(한국최초의 법학통론교과서),보성각,1905; 영인판,
아세아문화사, 1983
김증한, '법학통론', 박영사, 1985
장경학, '법학통론', 법문사, 1985
정종학 외, '법학개론', 삼영사, 1982
라드브루흐/정희철 역, '법학원론', 양영각, 1982
라드브루흐/최종고 역, '법학정신', 종로서적, 1983
비노그라도프/서돈각 역, '법학개론'(법에 있어서 상식), 육법사, 1984
최종고, '현대법학의 이해', 서울대출판부, 1990(4판)
손주찬, '법학통론', 박영사, 1983
이명구, '법학개론', 대명출판사, 1984
유병화, '법학개론', 법문사, 1984; 동인, '법학입문', 진성사, 1990
한상범, 한형범 외, '법학개설', 법경출판사, 1986
김완주, 이철주, '법학개론', 방송통신대학출판부, 1989(중판)
김철수 편저, '법과 생활', KBS공개대학시리즈20, 한국방송사업단, 1984
치펠리우스/김형배 역, '법학입문', 삼영사, 1980
치펠리우스/김형배 역, '법학방법론', 삼영사, 1982
몽테스키외/신상초 역, '법의정신', 을유문화사 1990
라드브루흐/최종고 역, '마음의 길', 종로서적, 1983
최종고, '위대한 법사상가들1,2,3', 학연사, 1984/85
구병상, '신법학원론', 박영사, 1985
최종고 편, '법격언집', 교육과학사, 1989
장경학, '법률과 문학', 교육과학사, 1989
최종고, '법과 유모어', 교육과학사, 1991
최종고, '사진으로 본 세계의 법학자', 교육과학사, 1991
G.라드브루흐/최종고 역, '법의 지혜', 교육과학사, 1992
안경환, '법이라는 이름의 전차', 교육과학사, 1992
한국법연구회 편, '한국법학문헌집', 교육과학사, 1992
한견우, '법학개론', 신영사, 1992.
Price & Bitner, Effective Legal Research, 3ed., Little Brown, 1969
M.Radin, Law and You, Mentor Book, 1948
Karl Engisch, Einfuhrung in das juristische Denken, 3.Aufl., Kohlhammer,
1964
Bernhard Rehfeldt/M. Rehbinder, Einfuhrung in die Rechtswissenschaft,
2.Aufl., Berlin, 1966
Morris L.Cohen & Robert G.Berring How to Find the Law, West, 1983
G.L.Williams, Learning the Law, 11th ed., Stevens, 1982
E.H.Levi, Introduction to Legal Reasoning, Univ. of Chicago Press, 1963
[주석]
주1: 라드브루흐/최종고 역, '법학의 정신'(종로서적, 1983), 139면 이하.
주2: G Radbruch, Rechtsphilosophie, 1932, S. 93; 라드브루흐/최종고 역,
'법철학', 중판(삼영사, 1989), 33면
주3: 자세히는 최종고, '법과 종교와 인간'(삼영사, 1982), 103-123면.
주4: 라드브루흐, '법학의 정신', 1983, 149면
주5: Erik Wolf, Der unbeliebte, aber unentwehrliche Jurist(Freiburg,
1977): 에릭 볼프에 관하여는 최종고, "에릭 볼프",'위대한사상가들3'
(학연사, 1985), 20-64면.
주6: 라드브루흐/정희철 역, '법학원론'(양영각, 1982), 315면
[연습문제]
1.법학은 어째서 학문인가?
2.키르히만(Kirchmann)의 법학부정론을 비판하라.
3.나는 왜 법학을 배우는가?
4.바람직한 법률가상을 논하라.
5.법학에서의 논리와 감정을 논하라.
6.법학과 인접학문의 관계를 논하라.
7.바람직한 법학공부의 방법을 설명해 보라.
@ff
제2장: 법의 개념
하나의 정의에로 이르는 것은 아름다우나 때로는 매우 어려운 일이다. 아직도
법률가는 그들의 법의 개념에 관한 하나의 정의를 찾고 있다. - 칸트(I.Kant)
이념을 회피하는 자는 결국 개념도 파악할 수 없다. - 괴테(J.Goethe)
1.서론
법의 개념이란 법은 무엇인가 하는 물음이다. 얼핏 생각하면 법이란 법전에
실려있는 법규 그것이 아니냐고 하겠지만, 법전에 쓰여 있지 않으면 법이 아닌가
하는 물음도 제기된다. 따라서 법의 개념 내지 본질에 관한 물음에 대답하기는
여간 어렵지 않으며 어쩌면 법학의 알파와 오메가라고 할 수도 있다. 물론 모든
학문에서 그것이 출발점으로 삼는 문제가 가장 궁극적인 문제요, 마지막 물음이
되는 것이 보통이다. 법이란 무엇인가에 대하여 깊이 이야기하려면 법철학의
심오한 이론을 벌어 논의해야겠지만, 법학통론에서는 그렇게까지 깊이 들어갈
필요는 없고 대체로 법이라는 것이 어떠한 규범인가를 이해하면 충분하다.
2.법은 하나의 사회규범이다
일찍이 법격언(Rechtssprichwort, legalmaxim)에 "사회있는 곳에 법이
있다"(Ubi societas, ibi ius.)는 말이 있는데, 이것은 사회가 있으면 법이 있기
마련이라는 의미도 되고, 법은 사회에만 있다는 의미도 된다. 법이란 자연의
필연의 법칙(Gesetz)과는 달리 어디까지나 인간의 사회생활에 관한
규범(Norm)이다. 그렇게 때문에 법학에서 말하는 법은 처음부터 '해는 동에서 떠
서로 진다'거나 '물은 높은 곳에서 낮은 곳으로 흐른다'는 등의 존재(Sein)나
필연 (Mussen)의 법칙과는 다른 당위로서의 규범(Sollensnorm)을 의미한다.
기르케(Otto von Gierke, 1841-1921)는 인간의 인간됨은 서로 관계를 맺고 사는
데에 있다고 하였고, 여류문학가 마리 폰 에브너, 에쉔바흐(Marie von
Ebner-Eschenbach)는 "아무도 타인에 대하여 공정할 수 있을만큼 고고하게 살
수는 없다"고 하였다. 여기에서 인간사회에는 어쩔 수 없이 법이라는 사회규범이
필요한 것이다.
3.법은 정치적으로 조직된 사회의 강제성을 띤 규범이다
법은 정치적으로 조직된 사회, 즉 국가 속에서 스스로를 관철시키기 위하여
강제(Zwang)라는 수단을 뒷받침으로 갖고 있는 규범이다. 이런 의미에서 독일의
법학자 예링(Rudolf von Jhering, 1818-92)은 "강제가 없는 법은 타지않는 불꽃
과
같다"고 표현하였고, 현대의 법학자 켈젠(Hans Kelsen, 1881-1973) 역시 법에서
강제는 본질적 속성이라고 보았다.
법은 자기를 거부하는 자에게는 반드시 제재(Sanktion)를 가한다는 점에서
다른 사회적 규범들, 예컨대 도덕이나 종교 또는 관습과 성격을 달리한다(이에
대해 뒤에 상론하겠다). 그렇기 때문에 우리가 커피숍에 앉아 나는 하이데거
철학이 좋다, 나는 야스퍼스가 마음에 든다고 한담할 수는 있지만 법이라 한번
제정되면 좋으나 싫으나 그에 따를 수밖에 없는 것이다. 여기에서 법규범의
강력함과 권위, 따라서 그에 대한 막중한 책임이 생기게 된다.
4.법은 정의라는 법이념을 향한 문화규범이다
우선 법은 하나의 문화개념(Kulturbegriff)이라는 사실부터 설명하겠다. 이
세상은 현실과 가치, 존재와 당위의 세계로 나뉘어져 있는데, 인간은 현실에
발을 딛고 살면서도 항상 그것에 만족하지 않고 더 나은 현실, 즉 가치를 향하여
끊임없이 노력하고 있다. 이러한 노력이 끊어진다면 인간 존재의 인간됨은
그치는 것이라고 하겠다. 인간이 현실에서 가치를 향하여 노력하는 가운데서
생성되는 업적 내지 산물을 우리는 문화 혹은 작품이라고 부른다. 예를 들면
인간이 미라는 가치를 향하여 노력하는 가운데 이룬 작품을 우리는 예술이라고
부르는 것이다. 그런데 이 예술은 미 자체는 아닌 것으로 그 속에는 마만이
아니라 불미 내지 추악까지 포함되어 있다. 그렇지만 그것이 미를 향하여
노력한다는 의미(Sinn)를 안고 있기 때문에 그것은 예술로서 평가되고
정당화된다. 학문도 진리 그 자체는 아니지만 진리를 하야하여 노력하고 있다는
데에서 학문성을 갖는다.
우리가 문화의 의미를 잃게 이해한다면, 법은 정의 자체는 아니지만 정의라는
가치(법이념)를 향하여 노력하고 있는 하나의 문화개념이라는 점이 어렵지 않게
이해될 것이다. 법은 정의를 지향하지만 정의 그 자체는 아니다. 이 세상의
법에는 정의의 법만이 아니라 부정의로운 법도 얼마든지 있다. 우리는 그것을
부르기 쉽게 악법 혹은 불법이라고 부른다. 그렇지만 법이 법인 것은 그것이
정의 그 자체는 아니지만 무엇보다도 정의를 향하여 강하게 노력하고 있는
규범이라는 데에 있는 것이다. 이런 의미에서 라드브루흐는 법을 다음과 같이
적절히 정의하였다. "법은 법이념에 봉사하는 의미 있는 현실(die Wirklichkeit,
die den Sinn hat, der Rechtsidee zu dienen)이다" 라고 했다.(주1)
5.법은 존재와 당위 사이의 '사물의 본성'으로서의 규범이다
법이 하나의 문화개념이라는 사실은 법이 현실과 가치의 어느 한쪽에만 속하는
것이 아닌 존재와 당위의 연결에서 나오는 규범이라는 것을 의미한다고 하겠다.
철학적으로 존재와 당위의 상관문제는 매우 어려운 테마이지만 법은 단순히
당위적 규범에만 속할 수 없는 것이다.
일찍이 켈젠은 이른바 순수법학(Reine Rechtslehre, pure theory of law)을
주창하여 법을 오로지 당위의 순수한 규범으로만 파악하고 일체의 존재 사실과는
무관한 것으로 설명하였다. 다시 말하면 당위는 당위에서만 도출될 수 있다고
하여 존재와 당위를 엄격하게 구별하는 방법이원주의(Methodendualismus)를
수립하였던 것이다. 그래서 그는 법이 법으로서의 효력을 갖는 것은 더 상위의
법으로부터의 당위적 효력을 위임받기 때문이라는 법단계설(Stufentheorie)을
전개하였다. 즉 다음과 간이 법은 위계질서의 피라미드를 형성한다는 것이다.
근본규범 - 헌법 - 법률 - 명령 - 규칙
다시 말하면 명령, 규칙이라는 최하위 법규범은 더 상위의 법률에서 효력을
부여받고, 법률은 다시 최상위의 헌법에서 효력을 부여받는다는 것이다. 그러면
최상위의 헌법을 법으로서 효력을 부여해주는 것은 무엇일까? 켈젠은
실정법(positive law, positives Recht)으로서 헌법 위에는 어떠한 법도
존재하지 않으며, 헌법에 효력을 부여해주는 것은 근본규범(Grundnorm, basic
norm)이라고 설명하였다.
그러나 근본규범이란 무엇인가? 그것은 어떤 무엇에서부터도 연역되지 않는,
스스로 규범으로서의 효력을 갖고 있는 무엇일 수밖에 없는데, 그렇다면 그것은
켈젠이 그렇게 강조하는 당위로서의 규범이 아니라 이미 존재인 것이다. 이렇게
본다면 켈젠의 법단계설은 근본규범이라는 가설 때문에 자기모순에 따지고 만다.
이러한 자기모순은 처음부터 법을 존재와는 상관없는 순수한 당위의
규범체계로만 이해하려고 출발했던 데에서 비롯된다. 그보다도 오히려 법을
존재와 당위 사이에 있는 사물의 본선(Natur der Sache, nature of things) 내지
질서라고 보는 것이 타당하다. 모든 당위적 규범은 그것이 마땅히 그래야만 하기
때문에, 즉 존재적으로 적합한 것이기 때문에 당위적으로 그렇게 해주기를
요청할 수 있는 것이다. 여기에서 우리는 법의 이해에서 엄격한 방법이원주의를
취하기 보다는 사물의 본성을 통하여 방법일원주의(Methodenmonismus), 즉
존재와 당위를 연결하는 방향을 취하는 것이 온당하다고 생각한다. 이 문제는
뒷날 '법철학' 과목을 배우면 더 깊이 이해될 것이다.(주2)
이제 우리가 사용하는 '법'이란 말을 한번 생각해 보자. 이 글자는 물과
해태치가 간다는 뜻이 내포되어 있다. 중국의 묘족이 신의재판을 할 때 해태를
재판석 앞에 내세우면 해태는 반드시 죄지은 자에게로 가서 뿔로 떠받는다는
고사가 있었다. 그래서 오늘날도 중국의 법복에는 해태의 석상을 즐겨 해
세웠다. 즉 해태는 동양적 정의의 상징이다.(주3) 따라서 법이란 말은 물과 같이
공평하게 정의가 실현되는 것을 뜻하는 좋은 말이다. 그러나 아무리 그렇더라도
법은 한자어인데, 순수하게 우리 한글로 법에 해당하는 말이 있을까? 그것은
아마 '본'이라는 말이 아닐까 생각된다. 즉 김현배님이 어법, 산법을 말본,
셈본이라 했듯이, '본보기', '본때가 있다 없다' 할 때의 그 '본'이다. 즉 본은
지상에 있으되 꼭 있어야 할 모습대로 있는 상태, 그래서 남의 모범이 되는
상태를 말하는 것이다. 그것을 서양식으로 표현하면 존재이되 당위적으로 있는
상태, 즉 당위적 존재(Sollendes Sein)라고 표현할 수 있을 것이다. 우리는 이런
좋은 말의 뜻을 갈고 닦아 학문화시켜야 할 것이다.(주4)
6.법은 상대적이면서도 절대적인 규범이다.
이 명제는 다소 문학적인 표현처럼 들릴 수도 있는데, 상대적이니 절대적이니
하는 말 자체가 매우 유동적인 개념이다. 왜냐하면 자기는 상대주의자라고
강력히 주장하면 은연 중 절대적으로 되기 마련이고, 진정으로 상대적이 되려면
자기의 주장 자체를 상대화시켜야 하기 때문이다. 그러나 여기에서 말하고자 하
는 뜻은 법이라는 규범은 존재만도 아니며 당위만도 아니기 때문에 따라서 존재
로서의 시간적, 공간적 제약을 받는 상대적 규범이면서, 그러면서도 거기에만 집
착하지 않고 정의라는 보편적 가치를 지향하는 절대적 규범이라는 점이다.
일찍이 파스칼은 '팡세(Pensee)'에서 "피레네 산맥 이쪽에서의 정의(법)가 저
쪽에서는 부정의(불법)이다"라고 하였다. 이것은 법의 상대적 운명을 예리하게
갈파한 표현이다. 그러나 피레네 산맥 이쪽이나 저쪽이나 인간이 사는 곳이라면
언젠가는 서로 연합하여 일치된 정의를 추구하는 법을 발견할 것이라는 희망을
우리는 처음부터 배제할 필요는 없을 것이다. "우리는 백 사람이 함께 일하고,
두 사람이 서로 사랑하고, 한 삶이 혼자 죽어간다"(Wir arbeiten zu Hunderten
zusammen, wir lieben zu zweit, wir sterben allein.)고 할 수 있겠지만, 살아
있는 동안만이라도 우리는 서로 의지하고 협력하면서 절대적인 것을 추구해 나가
야 하는 운명일 것이다.
[법.법률.법전.법규]
'법'과 관련하여 비슷한 응용된 용어들이 있다.
법률(Gesetz, law 혹은 statute)은 실질적 의미에서는 법과 동일한 뜻으로 사
용하지만, 형식적 의미에서는 국회의 의결을 거쳐 대통령이 서명, 공포하는 법을
가리킨다. '법'은 보다 포괄적, 추상적이며, 법률은 구체적, 가시적인 개념이다.
부정당한 법'(unrichtiges Recht)이란 형용모순이지만 '부정당한
법률'(unrichtiges Gesetz)은 얼마든지 있을 수 있다(자세히는 '악법론'에 관한
설명 참조.
법전(code, Geseztbuch)은 헌법, 법률, 명령, 규칙과 같은 실정법을
체계적으로 편별한 조직적 성문법규집의 전체를 가리킨다. 단행법전도 있지만,
'육법전서' 혹은 '법전'이라 하여 포괄적인 법전과 중소법전들이 있다. 보이는
것은 제정법률 등이며, 그 속에 '법'이 숨어 있다고 할 수 있다.
법규(Rechtssatz)는 넓게는 법규범 일반의 준말이고, 좁게는 성문의 법령을
의미한다.
법령은 법률과 명령을 함께 부르는 말인데, 넓은 뜻으로는 법률이나 법 전체를
가리킬 때도 있다. 법전을 법령집이라 부를 때도 있다.
7.결론
이상에서 우리는 법을 몇 가지 측면에서 조명하여 그 개념을 파악하려고
시도하였다. 법철학적 문제이기 때문에 매우 이해하기 힘든 것도 사실이지만,
법철학 자체에서 법이 무엇인지 속시원히 해결될 것은 아니다.
법의 개념 내지 본질의 문제를 두고 앞으로 이야기할 자연법론자들과
법실증주의자들의 날카로운 이론대립이 법학의 역사를 이루어 왔으면서도 이
문제는 아직도 우리에게 미해결의 장으로 남아있다고 하여도 과언이 아니다.
미국의 호움즈(O.W. Holmes, 1841-1935,판사)는 '법은 법원에서 말해지는 것
외에 아무것도 아니다'고 보았는가 하면, 소련의 민법을 초안한
고이히바르(Goikhbarg)는 '법은 종교보다 더 강한 아편이다'고까지 하였다.
그러나 법이 무엇인지 잘 모르겠다고 하여 모든 것이 법이라고 할 수는 없다.
불가지와 회의를 건전한 비판주의로 구사하느냐, 파괴적 허무주의로
전락시키느냐는 우리들 판단자 자신의 교양과 윤리의 문제인 것이다. 홈즈는
자신의 첫번째 신념을 의심하는 것이 문명인의 특징이라고 하였는데, 인습과
선입견, 주관적 가치관의 정신적 노예에서 벗어나 냉정한 인식의 판단 위에서
법적인 것을 찾으려는 자세가 필요하다. 엄격히 법철학적으로 다소 불명확성을
가지고 있다 하더라도 대체로 법이 이 땅 위의 삶 속에 어떠한 의미를 지니고
있는 규범인가는 밝혀졌으리라 생각한다.
[참고문헌]
심헌섭, '법철학1', 법문사, 1981
라드브루흐/최종고 역, '법철학', 삼영사, 1975(초판), 1989(6판)
라드브루흐/최종고 역, '법과 예술', 열화당, 1980
A.카우프만/심헌섭 역, '현대법철학의 근본문제', 박영문고, 1974
김병규, '법철학의 근본문제', 법문사, 1988
최종고 편, '법격언집', 교육과학사, 1989
H.켈젠/심헌섭 편역, '켈젠법리론선집', 법문사, 1990
Lon Fuller, The Law in Quest of Itself, 1940
R.Zippelius, Das Wesen des Rechts, 3.Aufl., 1973
H.Kantorowicz, The Definition of Law, 1958
H.L.A.Hart, The Concept of Law, 1961
[주석]
주1: 라드브루흐/최종고 역, '법철학'(삼영사, 1991), 62면
주2: 자세히는 심헌섭, '법철학1' (법문사, 1982), 177-220면
주3: 최종고, '정의의 상을 찾아서', 서울대출판부 1944: 정의의 상징 해태상.
'월간미술' 1994년 11월호:법과 정의의 상징에 관한 연구, '저스타스' 27권 1호,
1994
주4: 최종고, "법과언어", '법과 종교와 인간'(삼영사, 1992)
[연습문제]
1.법이란 무엇인가?
2.법개념은 왜 문화개념인가?
3.법과 정의의 관계를 논하라.
4.방법이원주의와 방법일원주의를 논하라.
5.법의 존재적 측면과 당위적 측면을 논하라.
6.법의 보편성과 특수성을 논하라.
@ff
제3장:법과 사회규범
인간의 마음에 간직하고 있는 것 가운데 법 또는 국왕이 개입할 수 있고,
치료할 수 있는 부분이 얼마나 적은가! - 존슨(Dr.S.Johnson)
1.서론
법은 인간생활을 규율하는 하나의 규범(Norm)으로서 관습, 종교, 도덕과 같은
다른 사회규범들과 관련을 맺고 있다. 법만 동떨어져 인간과 사회를 규율해 나갈
수는 없는 노릇이다. 그렇다면 다른 사회규범들과 어떻게 다르며 또 서로 어떠한
관계를 갖는 것일까? 법은 이들 규범들과 어떻게 긴장, 갈등의 관개에 서며
어떻게 조화하여 나가는 것일까? 이 물음은 사회생활 속에서 법규범의 생생한
작용을 파악하기 위해서뿐만 아니라 법규범의 개념 자체를 이해하기 위하여 매우
중요한 사실이라고 아니할 수 없다.
2.법과 관습
법과 관습(custom, Sitte, 혹은 Gewohnheit)을 개념적으로 구별하기는 쉬운
일이 아니다. 법은 만들어지는 것이고 관습은 생성되어지는 것이라고 일단
구별할 수 있겠지만, 관습을 무시하고 법을 만들기는 매우 힘들고 위험한 일이며
관습법(customary law, Gewohnheitsrecht)이라는 중간 형태도 있다. 법학에서
관습법은 단순한 사실로서의 관습법으로서 존중되는 것이다. 또 법은 강제
가능한 것인 데 반하여 관습은 인간의 자유의사에 따라 이행되는 것이라고
생각할 수 있지만, 관습 역시 지키지 않으면 상당한 비난과 강제가 따르는
경우가 적지 않다. "진정으로 관습을 지킬 줄 아는 자가 신사이다" 라는 속담이
이야기하듯, 관습 역시 법에 못지 않은 은근한 힘으로써 작용하는 것이다.
그러나 관습은 법과 개념적, 체계적으로 명확히 구분될 수는 없지만 역사적인
관점에서 보면 법과 도덕이 채 분리되지 않은 전형태(Vorform)로서 파악할 수
있다. 다시 말하면 짐멜(Georg Simmel, 1858-1918)이 표현하였듯이 '법과 도덕의
형태를 각각 다른 방형으로 출발시키는 미분화 상태'라고 할 수 있다. 예를 들면
자선이라는 관습은 한편으로는 자비라는 도덕적 의무로도 발전하고 다른
한편으로는 빈민구제라는 법제도로 발전하기도 한다. 관습은 법과 도덕을
준비하고 그것을 가능케 한 연후에 법과 도덕에 흡수된다고 하는 것이 운명이다.
그렇다고 하며 법과 도덕을 분리한 연후에 관습의 사회적 기능이 없어진다고 볼
수는 없다. 이익사회(Gesellschaft) 속에도 항상 공동사회(Gemeinschaft)의
수많은 편린들, 즉 관습들이 파괴되지 않고 통일성을 유지해 가고 있으며,
아직도 그 교육적 활동을 필요로 하는 사회계급들과 원시적 민족들이 존재하기
때문이다. 원시사회나 미개사회에서는 습속이 법과 혼연일체를 이루고 있었다.
관습은 현실생활에서 무의식적으로 발생하는 사회생활의 준칙이며 역사적
전통을 근간으로 하여 사실에 입각한 것으로, 이상이 아니라 평균이며 사실을
규범으로 높인 것이다. 관혼상제와 같은 것을 그 에로 들 수 잇다. 혼례의
관습이나 제례의 관습은 나라마다 다르고 지방마다 다르다. 우리나라에서도 혼례
때 장롱을 신랑이 장만하느냐 신부가 장만하느냐에 관한 관습은 지방에 따라
다르다. 호남에서는 신부측에서 장롱을 장만하고 영남에서는 신랑측에서 장롱을
장만하기 때문에 호남신랑과 영남신부가 결혼하면 장롱은 아무도 안해 가게
된다. 이러한 관습을 위반한 경우에는 시가나 처가에서 두고두고 경멸을
당할지는 몰라도 법적으로 손해배상을 청구할 수는 없다. 이렇게 볼 때 사회의
강제가 따르느냐 국가의 강제가 따르느냐에 따라서 관습규범과 법규범을 구별할
수 있다. 독일에서는 신부의 부모에 대한 홍수 청구권을 인정한 일도 있었다.
사실혼도 관습과 관련이 있다. 한일합방 이전에는 부부로 되기 위해서 신고를
할 필요가 없었다. 그러나 의용민법에 따라 신고해야만 혼인의 그 성립을
인정하게 되었다. 그럼에도 사실상 혼인식만 올리고 동거하는 부부도 많다.
오늘의 사회보장관계법에서는 사실상의 부부관계를 법적으로 인정하여 부부의
권리를 보호하고 있다.
이와 같은 법규범 중에는 - 특히 가족법과 같이 - 관습의 영향을 많이 받은
영역이 존재한다. 관습을 무시하고는 법의 실효성을 기대하기 힘들다. 1980년에
제정된 '가정의례에 관한 법률'이 허례허식을 금지하고 2대조까지만 제사를
지내도록 하였지만 실효성을 거두지 못하고 있다.
관습은 오래 전부터 내려오는 생활질서이기 때문에 그 내용도 좋은 것들이
많으며, 따라서 '공서양속'이라는 이름으로 법체계 속에 포함되어 존중된다.
관습법은 실정법이 모자라는 경우에 그것을 보충해주는 효력을 갖고 있다.
이렇게 볼 때 현대에도 법과 관습은 끊임없이 내용적 상호작용을 계속함으로써
법의 일관성과 안정성을 유지해 나가고 있다고 볼 것이다. 이런 측면은 특히
법사회학과 법인류학, 법민속학 등의 연구과제이다.
3.법과 종교
영국의 법학자 메인(Henry Maine, 1822-1888)은 그의 '고대법'(The Ancient
Law, 1861)에서 고대법이 종교와 깊은 관계가 있음을 잘 설명하고 있다.
원시인들은 금기(Taboo)라는 규범을 가졌는데, 그것은 한편으로는 종교적이며
한편으로는 법적 규범이었다. 예컨대 동리 밖 서낭당을 지나갈 때 침을 뱉고 돌
하나를 던지지 않으면, (종교적으로) 부정을 탄다고 생각했을 뿐만 아니라 동리
전체에 재앙을 몰고 온다고 하여 (법적으로) 비난하고 제재를 가하기도 했던
것이다. 고조선의 단군과 삼한의 천군, 신라의 고유한 왕호인 차차웅(자충)은
실은 주술사나 무를 뜻했다. 신라의 금관은 시베리아계 샤만의 체모와 매우
비슷하다.모세의 십계명이나 신라의 세속오계는 종교규범이면서 법규범이었다.
또한 중세에서도 종교의 힘은 강력하여 법과 도덕의 거의 전부를 포괄하고
있었다. 중세에는 법학이 신학의 일부에 지나지 않았고 정의는 오직 신의 뜻을
따르는 것으로만 생각되었다. 그 때까지는 법과 종교를 이원적으로 대립시켜
생각할 여지가 없었다. 신정일치가 행해져 종교가 국가, 사회를 지배하였다.
서양의 신성로마제국과 회교국가들, 동양의 유교국가나 불교국가가 대표적
예이다.
그러나 근세이래 세속화(Secularization)와 함께 정교분리가 이루어지고 법은
일단 국가법을 의미하고 교회법은 종교내부에만 적용되는 자치법으로서의 효력만
갖게 되었다. 이로써 이제 종교는 인간의 영적 문제를 다루고 그 밖의 것은 일체
법이 담당하는 것으로 생각되었다. 그러나 종교는 유한한 인간이 무한절대자를
신앙함으로써 초월과 구원에 이르려는 노력이므로 그 자체는 선한 것이기
때문에, 세속적 법은 최대한 종교적 가치와 자유를 보장해주지 않으면 안
되었다. 오늘날에도 서독에서처럼 국가와 교회가 밀접하게 관계하면서 교회법이
적용되는 나라들이 있고, 이란과 같이 회교국가들도 있으며, 스페인, 이탈리아
등은 카톨릭교회가 사실상의 국교로 되어 잇고, 태국과 같은 불교국가도
있다.(주1)
그래서 동서양의 종교는 다양하지만 대부분의 근대국가들이 헌법과 법률을
통하여 종교의 자유와 정교관계를 규정하였다.(정교협약,Konkordat). 현대에서도
아무리 과학화와 세속화를 주장해도 종교의 가치는 점점 높아지고 있으며 법은
종교를 최대한 존중하는 방향에 있다. 독일에서는 헌법학에서 뿐만 아니라
'국가교회법'(Sraatskirchenrecht)이 독립과목으로 법과대학에서 가르쳐지고
있다. 법과 종교의 속성은 어떤 권위(Autoritat)에 대한 복종이라는 점에서
공통적이며, 법학과 신학은 절대적인 것의 추구와 독단적(dogmatic)인 성격을
가진다는 점에서 매우 유사하다.
법률가는 '세속적 성직자'라는 표현도 있듯이 법의 이념을 추구하기 위하여
외롭고 성스런 길을 걸어가는 사람이라고 하겠다. 이것은 현대에서도 법은
여전히 종교적인 권위로까지 느껴질 때에 비로소 진정으로 법에 대한 복종심이
생긴다는 것을 뜻한다고 하겠다. 종교는 법과는 차원을 달리하는 개념이지만,
인간이 이 세상에 사는 동안 영원과 초월을 향하여 몸부림치는 동안에는 법의
제약을 떨어버릴 수 없는, 종교와 이율배반하고 긴장하면서도 어쩔 수 없이 서로
조화하고 평화를 추구해야 할 요청을 받게 되는 것이다. 이런 문데 영역은
법신학(Rechtstheologie)에서 다룬다.(주2)
4.법과 도덕
종교에 비하면 부차적이고도 차안적인 법과 도덕의 상호관계는 설명하기가
더욱 어렵고 미묘하다고 아니할 수 없다. 얼핏보면 법에는 도덕과 일치되는 것도
있고(예컨대 살인죄), 전혀 관계없는 것도 있다.(예컨대 교통법규). 법과 도덕은
도대체 구별될 수 있는가 하는 물음에 근본적인 두 관점이 있다. 즉
자연법론(Naturrechtslehre)의 관점에서는 인간이 만드는 법은 그보다 더
궁극적인 도덕에 기초하고 그에 합치되어야만 법으로서의 효력을 갖는 것이며,
'부정당한 법'(unjust law)이란 있을 수 없다고 주장하여 법과 도덕을 일원적인
것으로 본다.
그러나 아무리 그렇게 설명해 보아도 이 세상에는 인간이 제정하는 실정법이
힘을 발휘하고 있는 것이며, 부정당한 법을 법이 아니면 무엇이라고 설명해야 할
것인가 하는 문제가 뒤따른다. 이 사실에 대하여 법실증주의의 입장에서는 법의
내용이 도덕에 반하더라도 법은 법이라고 보아 법과 도덕을 이원적으로
구별하려고 한다. 따라서 '악법도 법'(dura lex, sed lex)이기 때문에 아무리
사악한 법이라도 적법한 절차에 따라 제정되기만 하면 법으로서의 효력을
가진다고 본다.
시민은 이 법을 지켜야 할 의무를 가지며, 다만 자기의 양심에 의하여 그 법을
지키지 않으려고 결단하는 것은 법의 문제가 아니라 도덕의 문제라고 설명한다.
악법의 문제는 뒤에 다시 얘기하겠다.
1.법과 도덕의 구별
법과 도덕을 처음부터 동일시하면 개념의 혼동만 일으키게 되니, 자연법론이니
법실증주의니 하는 관점에 구애받지 말고 이 두 개념을 일단 다음과 같이 구별해
볼 수 있을 것이다.(주3)
(1)관심방향에서의 구별
법은 외부적 형태에 관심을 두고 도덕은 내면적 형태에 관심을 둔다고 하겠다.
"사색에는 누구도 벌을 가할 수 없다"(Cognitationis poenam nemo patitur)는
말이 있듯이, 법은 인간의 외부로 나타난 행동에만 관계한다는 것이다.
도덕에서는 '마음속의 간음'도 가능하다고 여긴다. 그러나 이러한 구별도
절대적인 것은 될 수 없다.
법도 인간의 내면적 사항(예컨대 고의, 선의, 책임)을 적지 않게 참작할 뿐만
아니라 도덕도 마음 속으로만 갖고 있어서는 부족하고 외부적으로 적절히
표현되어야만 통용될 수 있기 때문이다. 이런 뜻에서 톨스토이(L.Tolstoi,
1828-1910)는 "사람과 사람과의 관계가 사랑없이 법적으로 이루어질 수 있다고
믿는 것이 법률가의 죄악이다" 혹은 "법률가들은 인생에 있어서 동료와의
직접적인 관계가 필요하지 않은 상태가 존재하는 듯이 믿고 있다"라고
비판하였다.(주4)
(2)목적주체에서의 구별
법은 타인을 지향한 규범이요, 도덕은 항상 자기 자신에 대한 규범이라는
것이다. 그러나 자기와 타인과의 관계란 상호적, 상대적이므로 법과 도덕을 그
어느 한쪽에만 국한하여 생각하면 잘못일 것이다.
(3)의무방식에서의 구별
법은 규정에 적합한 형태, 즉 합법성(Legalitat)으로 충족되지만, 도덕은
규범에 적합한 심정, 즉 도덕성(Moralitat)이 끝없이 요구된다. 이런 의미에서
도덕은 무한한 자기채무이지 남에게 권리로 요구할 수 없다. 그러나 도덕은 어느
정도 공통적인 기준과 상호교환성이 있어야지
'심정윤리'(Gesinnungsethik)로서만 이해되어서는 곤란할 것이다.(주5)
(4)타당원천에서의 구별
법은 법복종자에 대하여 밖에서 의무지우는 타자의 의지, 즉
타율성(Heteronomie)의 규범이고, 도덕은 고유한 인격을 통한
자율성(Autonomie)의 규범이다. 그러나 단순히 타자의 의지란 불가능하며
거기에서는 필연(Mussen)은 불러올 수 있지만 당위(Sollen)는 초래할 수 없다.
법에도 스스로의 의욕(Wollen)이 배제될 수 없는 것이다.
법과 도덕의 관계를 도식화하면 다음과 같이 나타내 볼 수 있을 것이다.
(41쪽의 그림을 생략하고 설명으로 대신합니다.- 법과 도덕이 같은 상태, 법과
도덕이 완전히 분리된 상태, 법이 도덕의 테두리 안에 있는 상태, 도덕이 법의
테두리 안에 있는 상태 - 이상 4가지입니다.)
이렇게 본다면 법과 도덕은 일단 구별될 수 있으면서도 성질을 판이하게
달리하는 것은 아니라고 하겠다. 그래서 혹자는 법을 도덕의 최소한(Georg
Jellinek)이라고 하기도 하고, 혹자는 오히려 도덕의 최대한(G.Schmoller)이라고
표현하기도 하였다. 법과 도덕은 분리(Trennung)될 수는 없고 다만
구별(Sonderung)될 수 있다고 하겠다. 도덕은 법의 타당근거이기도 하고 동시에
그 목적과 이상으로 작용하기도 하는 것이다. 다시 말하면 법은 항상 윤리성을
띠어야만 법으로서의 효력을 유지해 나가는 것이며, 라드브루흐가 말한 '법의
도덕의 왕국에로의 귀화'와 '도덕의 법의 왕국에로의 귀화'가 다아나믹하게
일어날 수 있는 것이다.
2.법과 도덕과 상황
법과 도덕이 각기 성격이 다른 사회규범이라고 하여 양자가 무관계하다는 것은
아니다. 우리들의 사회생활에서 양자는 다른 성격과 기능을 가지면서도 서로
밀접한 교섭관계를 가지고 있다.
내용적으로 본다면 이 두 규범의 내용은 중복되기도 한다. 예를 들면
"살인하지 말라"는 규범은 도덕규범인 동시에 법규범이다. 그러나 그 규정형식이
다르다. 도덕규범은 "사람을 죽이지 말라"고 하고 있는 데 대하여 법규범은
"사람을 살해한 자는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다"고
규정하고(형법 제 250조) 있어 행위규범으로서가 아니라 강제규범으로 규정되어
있다. 그런데 법과 도덕이 내용적으로 겹쳐있는 분야에서는 법은 도덕규범을
강제하는 기능을 한다. 헌법에서 범죄행위로 되어 있는 행위는 모두가
도덕적으로도 악으로 되어 있는 행위이다. 또 민법의 영역에서 공서양속이나
신의성실의 원칙 등에도 도덕적 요소가 들어 있음이 명백하다. 또 과거에 도덕의
영역에서만 문제가 되었을 뿐 법이 직접 간섭하지 않았던 것도 새로이 법의
내용으로 되는 수가 있으며 그 반대의 경우도 있다.
도덕과 내용적으로 중복되어 있는 법의 준수는 법과 도덕의 협동으로 유지되고
있다고 하겠다. 형법에서 범죄행위는 도덕적으로 금지되어 있는 행위이며, 또
민법의 신분에 관한 법분야에서도 내용적으로 도덕과 중복되는 것이 많다.
그러나 행정법이나 상법에서는 도덕적으로 무색한 기술적인 성격의 법이 많다.
내용적으로는 도덕과 무관한 이러한 기술적 법도 그것이 일단 제정되고 나면
지키지 않으면 안된다는 도덕의식 - 준법의식 - 이 생김으로써 법의 실효성이
유지된다. 예를 들어 교통법규는 교통도덕에 의하여 지탱되고 있다고도 말할 수
있을 것이다. 일반적으로 널리 인정된 도덕에 명백히 모순되는 법이
제정되었다고 한다면 그러한 법은 실생활에서는 사회규범으로서 효력을 갖지
못하게 될 것이다.
법과 도덕의 이론상의 이동은 이와 간다 하더라도 우리가 일상생활과 입법에서
부딪치는 문제는 더욱 복잡하고 미묘하다. 삼강오륜과 같은 것은 주로 인간의
내심을 규율하는 규범이다. 부모에게 효도를 해야 한다는 것은 윤리규범이요,
도덕규범이다. 이러한 윤리규범, 도덕규범에 위반하는 경우에도 처벌하는 경우가
있다. 다만 그것이 윤리규범이나 도덕규범 자체로서가 아니라 법규범화하였을 때
처벌된다. 우리 형법은 존속살인죄 및 존속상해죄(형법 제251조)를 규정하여,
비속인 아들이나 며느리가 아버지나 어머니를 살해했거나 상해한 경우에
일반인을 살해했거나 상해한 경우보다도 중벌로 다스리고 있다. 일본에서는
1973년에 이것이 위헌이라 하여 존속살인이란 법적 개념이 없어졌다. 법과
도덕의 판단에 관하여 다음 사례들을 들어 고찰해 보고자 한다.
"어떤 사람이 예루살렘에서 예리고로 내려가다가 강도들을 만났다. 강도들이
그의 옷을 벗기고 상처를 입혀 거의 죽게 된 것을 버려두고 갔다. 마침 한
제사장이 그 길로 내려 가다가 그 사람을 보고 피해 지나갔다. 이와 같이
레위 사람도 그 곳에 이르러 그 사람을 보고 피해 지나갔다. 그런자 한
사마리아인이 그 길로 지나가다가 그를 보고 측은한 마음이 들어 가까이 가서 그
상처에 감람유와 포도주를 붓고 싸맨 후에 자기 짐승에 태워 여관으로 데리고
가서 돌봐주었다. 다음날 그는 두 데나리온을 꺼내어 여관주인에게 주며 '이
사람을 돌봐주시오. 비용이 더 들면 내가 돌아오는 길에 갚겠소'라고
말했다."(신약성서 누가복음 10장 30-33절)
"위험에 처해있는 사람을 구조해 주어도 자기가 위험에 빠지지 않음에도
불구하고 자의로 구조하지 않은 자는 3개월 이상 5년 이하의 징역, 혹은 360프랑
이상 15,000
