근로기준법상 사용자의 범위
1. 근로기준법상의 사용자 개념
근로기준법은 근로자의 권리와 사용자의 의무가 대칭적으로 구성되어 있다. 법정 최저 근로조건을 근로기준법에 명시하고, 이 기준 이상을 사용자가 지키도록 의무화한 것이 근로기준법을 비롯한 노동보호법이기 때문이다.
근로기준법 제15조는 “사용자라 함은 사업주 또는 사업경영담당자 기타 근로자에 대한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다”고 규정하고 있다. 여기에서 ‘사업주’는 개인사업주 또는 법인을 의미하며 ‘사업경영담당자’라 함은 사업경영 일반에 관하여 책임을 지는 자로서 사업주로부터 사업경영의 전부 또는 일부에 대하여 포괄적인 위임을 받고 대외적으로 사업을 대표하거나 대리하는 자를 말한다. 즉 대표이사를 비롯하여 부사장, 전무, 상무 등 임원급의 직책을 맡고 있는 사람들을 사업경영담당자라고 한다.
그리고 ‘기타 근로자에 대한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자’라 함은 근로자의 인사, 급여, 후생, 노무관리 등 근로조건의 결정 또는 업무상의 명령이나 지휘감독을 하는 등의 사항에 대하여 사업주로부터 일정한 권한과 책임을 부여받은 자를 말한다. 보통 부서장, 팀장, 인사담당자 등이 여기에 해당할 것이다.
사용자의 이익대표자는 본인의 근로조건을 다툴 때는 상급자에게 근로자로서 권리를 주장할 수 있지만 부하직원들에 대해서는 근로기준법을 지켜야 하는 이중적인 위치에 있게 된다.
이렇게 근로기준법상의 사용자에 해당하는 사람이 근로기준법을 위반한 경우 행위자 처벌주의 원칙에 의하여 그 행위자가 형사처벌을 받게 된다. 예를 들면 부서장이 근로기준법상의 규정을 위반한 경우 그 부서장이 형사책임을 지는 것이며 대표이사가 형사책임을 지는 것은 아니다. 다만 양벌규정에 의하여 법인에 대해서도 동일한 액수의 벌금형이 적용되는 것은 법에 양벌규정이 있기 때문이다.
만약 대표이사가 부서장의 근로기준법 위반을 지시했다면 교사자로서 형사처벌을 받게 된다. 즉 대표이사도 교사자라는 행위자로서 형사처벌의 대상이 된다.
2. 사용자 개념의 확장
종전에는 사람의 노동력을 이용하는 방법이 단순히 근로자로 직접 채용하는 경우가 대부분이었으므로 사용자 개념도 직접 일을 시키는 사람을 중심으로 파악되었다. 그러나 최근에는 직접 채용한 외에 파견, 도급, 용역, 아웃소싱, 외주화 등 다양한 형태의 노동력 활용방안이 모색되고 실제로 2중, 3중의 단계를 거쳐서 업무를 추진하는 경우가 많아지고 있어서 사용자의 개념이 확장되고 있다.
예를 들면 백화점에 제조업체에서 점원을 파견한 경우 백화점의 지시감독을 받는 파견점원의 사용자는 제조업체가 되는지 아니면 백화점이 되는지에 대한 문제이다. 또한 도급 형태로 사업을 외주화시키면서 수급회사 근로자들에게 직접 지시감독을 하는 경우 근로자들은 수급회사의 근로자인지? 아니면 도급회사의 근로자인지 명확하지 않다.
최근에 벌어지고 있는 장기 집단분규도 대부분이 사내하청, 위장도급, 용역이나 도급에 관련된 사례이고 보면 앞으로 근로자에 대한 정의와 함께 어디까지가 사용자의 범주에 들어가는지에 대한 법적인 개념 정리가 필요한 시점이다.
이와 같은 경우 판례는 계약의 형식보다는 근로관계의 실제 모습을 존중하는 입장을 취하고 있다. 즉 형식적으로는 도급이나 용역형태를 나타내고 있더라도 실질적으로 지시감독을 통하여 근로자들에게 직접 일을 시킨다면 근로기준법상의 사용자로서 사용자책임을 지우는 방식이다.
또한 파견계약의 형태를 띠고 있다고 하더라도 그 파견근로자를 직접 채용한 것과 같은 방식으로 운영한다면 이 역시 근로기준법상의 사용자로서 퇴직금 등 각종 의무를 이행할 책임이 있다는 결론을 내리고 있다.
[판례]근로기준법상의 사용자가 누구인가의 판단방법 (2006.12.07 대법 2006도300)
근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식과는 관계없이 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단해야 한다.
이를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무 장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적(對償的) 성격을 가지고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정하여야 하는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
3. 도급, 용역, 업무위탁관계와 사용자
도급이나 용역, 업무위탁은 근로기준법상의 제도가 아니라 민법상의 계약유형으로서 원칙상 자유롭게 체결할 수 있다. 계약자유의 이념을 들먹이지 않더라도 계약당사자들은 도급이든 용역이든 마음대로 활용할 수 있다.
다만 계약형식은 도급이나 용역, 업무위탁이라고 하더라도 실질적으로 노동력을 활용하기 위한 방편의 하나로서 수급업체나 수탁업체의 근로자들을 지시감독하면서 자기 회사의 근로자와 마찬가지로 일을 시킨다면 도급업체나 위탁업체가 사용자 책임을 지는 경우가 발생한다.
그 대표적인 사례가 2003년 대법원 판결이다.
사실관계를 살펴보면 K회사는 1998년 7월1일 S사와 업무도급계약을 체결하고 전국 13개 물류센터에 S사 소속 근로자를 파견 받아 사무 및 저유지원 등의 업무를 수행하게 하였다. K사의 각 물류센터에는 S사 소속 근로자와 K사 소속 근로자들이 혼재되어 근무하였다.
S사는 대표이사를 포함하여 3명 관리자가 있을 뿐이고, 전국 물류센터의 직원을 관리한다는 것은 현실적으로 불가능할 뿐 아니라 업무특성상 각 저유소별로 다른 특성이 있어 직원들에 대한 관리능력 자체가 없으며, 직원들에 대해 업무지시도 전혀 없었고, 사실상 근로조건의 결정 및 업무수행에 대한 지휘·감독이 전적으로 K사에 의해 이루어졌다.
이들 상시근무 인원들이 K사에 대하여 사실상 고용관계의 당사자인 사업주로 인정하여 노동법상의 모든 책임(고용의제)을 지도록 해야 한다고 주장한 사건에서 대법원은 다음과 같은 판결을 하였다.
[판례] 모회사인 사업주가 업무도급의 형식으로 자회사의 근로자들을 사용하였으나, 실질적으로는 위장도급으로서 사업주와 근로자들 사이에 직접 근로계약관계가 존재한다고 판단한 사례(대법원 2003. 9. 23. 선고 2003두3420)
S사는 참가인의 자회사로서 형식상으로는 독립된 법인으로 운영되어 왔으나 실질적으로는 참가인 회사의 한 부서와 같이 사실상 경영에 관한 결정권을 참가인이 행사하여 왔다.
참가인이 물류센터에서 근로할 인원이 필요한 때에는 채용광고 등의 방법으로 대상자를 모집한 뒤 그 면접과정에서부터 참가인의 물류센터 소장과 관리과장 등이 S사의 이사와 함께 참석한 가운데 실시하였으며, 원고들을 비롯한 S사가 보낸 근로자들에 대하여 참가인의 정식 직원과 구별하지 않고 업무지시, 직무교육실시, 표창, 휴가사용 승인 등 제반 인사관리를 참가인이 직접 시행하였다.
또 조직도나 안전환경점검팀 구성표 등의 편성과 경조회의 운영에 있어서 아무런 차이를 두지 아니하였으며, 그 근로자들의 업무수행능력을 참가인이 직접 평가하고 임금인상 수준도 참가인의 정식 직원들에 대한 임금인상과 연동하여 결정하였음을 알 수 있는바, 이러한 사정을 종합하여 보면 참가인은 '위장도급'의 형식으로 근로자를 사용하기 위하여 S사라는 법인격을 이용한 것에 불과하고, 실질적으로는 참가인이 원고들을 비롯한 근로자들을 직접 채용한 것과 마찬가지로서 참가인과 원고들 사이에 근로계약관계가 존재한다고 보아야 할 것이다.
위와 같은 판례의 입장을 고려해본다면 도급계약이든 용역계약이든, 또는 업무위탁계약이든 형식적으로는 근로계약형태를 띄고 있지 않더라도 실질적으로 지시감독을 하는 등 근로자로서 보호의 필요성이 있다면 근로계약관계를 인정하여 도급업체나 위탁업체의 근로기준법상 사용자책임을 인정해야 한다.
4.점원파견 형태와 사용자
백화점이나 대형마트 등에 제조업체에서 판촉을 위하여 파견한 근로자의 경우 누가 사용자 책임을 지는가에 대한 문제도 늘어나고 있다. 점원을 파견하는 경우에도 워낙 다양한 형식으로 채용하고 있으므로 반드시 어느 것이 옳다 그르다의 문제는 아니지만 현실적으로 파견 받은 직원들은 누구에게 퇴직금 등을 청구해야 하고 근로기준법을 지켜달라고 주장해야 되는지 궁금할 것이다.
정식 파견근로자로서 파견근로를 하면 사용기업의 지시감독을 받을 수 있고, 사용기업이 파견근로자들에게 직접 일을 시킬 수 있지만 이러한 정식 파견 업종은 26개 직종에 불과하므로 점원파견 형태나 도급형태로 파견법을 피해나가려는 속성을 지니고 있다.
아무튼 제조업체에서 판촉활동을 위하여 판촉사원을 채용한 뒤에 상품을 판매하는 백화점이나 대형마트에서 그 제조업체가 만든 상품만 판매하거나 자사의 판촉활동에만 동원된다면 업무장소가 제조업체가 아닐 뿐 제조업체의 지시감독을 받으며 제조업체의 근로자로서 근무하는 것이므로 백화점이나 대형마트는 사용자책임이 없다. 유통업체는 장소만 빌려준 것이고 제조업체 파견직원을 굳이 지시감독하거나 사용종속관계에 둘 이유가 없기 때문이다.
그러나 유통업체는 유통업체 나름대로의 질서가 있기 때문에 출퇴근시간이나 복장, 기타 판촉활동을 하면서 유통업체의 규칙을 따르도록 요구할 수 있고 이러한 요구가 근로자들의 근무형태를 유통업체가 지시감독하는 형태로 판단된다면 유통업체가 사용자책임을 질 경우가 발생한다.
단순한 근로시간의 파악이나 유통업체로서 고객만족활동을 하는 것은 지시감독이 아니겠지만 근무시간을 통제하거나 징계권을 가지고 있으면서 파견점원에 대한 노동력을 통제할 수 있다면 근로기준법상의 사용자는 유통업체가 된다.
이에 대한 대표적인 사례는 2006년 대법원 판결이다.
사실관계를 살펴보면 A유통업체 직원들이 고소인들의 근무시작 여부, 보수액 및 그 지급방법, 업무내용을 주도적으로 정하고 출퇴근, 휴가관계를 관리한 사실, 고소인들은 위 A유통 직원의 지시에 따라 자신들에게 보수를 입금한 납품업체의 상품만이 아니고 위 A유통에 납품된 전체 상품의 진열 및 재고조사, 대청소, 창고정리, 위 A유통 B마트를 벗어난 외부 직거래 장터에서의 판매보조 등의 업무를 수행한 사실을 인정할 수 있다. 이러한 사실관계를 바탕으로 A유통이 사용자라는 결론을 내린 사건이다.
[판례] 납품업체의 근로자들을 지시감독했다면 사용자책임은 유통업체이 대표자가 진다는 사례(대법 2006.12.7 선고, 2006도300)
고소인들은 위 A유통과의 사이에 명시적인 근로계약을 체결한 사실이 없다고 할지라도 실질적으로 위 회사에 고용되어 그 지휘, 감독을 받는 근로자에 해당하고, 위 A유통의 대표자인 피고인이 고소인들에 대하여 근로기준법 제32조, 제36조 소정의 의무를 부담하는 사용자에 해당한다고 할 것이며, 납품업체들이 고소인들에게 지급한 돈은 사용자로서 지급한 임금이 아니라 위 조합과 약정에 따라 상품진열 등에 필요한 비용을 부담한 것으로 보아야 할 것이다.
5. 모회사와 자회사 관계에서의 사용자
경영합리화를 위하여 형식적으로 자회사를 설립하고, 자회사 소속 근로자를 모회사에서 지시 감독하는 사례도 늘어나고 있다. 이럴 경우 자회사에 근무하는 근로자들은 모회사에 대하여 근로기준법상의 사용자책임을 물을 수 있는지 문제가 된다.
물론 자회사가 독립적인 사업형태를 갖추고 노무관리상의 독립성과 사업경영상의 독립성을 가지고 독자적으로 사업을 운영한다면 크게 문제될 것은 없지만 실질적으로는 모회사가 관리하고 형식적으로만 자회사의 근로자인 형태라면 모회사가 사용자 책임을 져야 한다는 것이 법원의 입장이다.
이에 대한 대표적인 판결은 2002년의 대법원 판결이다.
사실관계를 살펴보면 모기업이 1997년 1월1일 생산성 향상을 통한 경영 합리화라는 명목으로 자본금 5000만원씩을 전액 출자하여 생산품목별로 A기업, B기업, C기업, D기업 등 4개의 이른바 '소사장 법인'을 설립한 다음, 모기업에서 생산 활동에 종사하여 온 근로자들에게 종전과 같은 임금을 보장할 것을 약속하면서 그들로 하여금 사직서를 제출하고 신설 법인과 근로계약을 체결하도록 하는 한편, 모기업에 근무하던 임직원들을 ‘소사장’이라 불리는 대표이사 및 생산 담당 간부직원으로 인사 발령하여 이들을 통하여 소사장 법인을 운영하였다.
그 운영방식은 모기업이 소사장 법인들의 총 발행주식 중 98%에 상당한 주식을 보유하면서(실제로는 서류상 소사장 등이 보유하는 것처럼 되어 있는 나머지 2% 상당의 주식도 모기업의 소유이다) 수시로 모기업 임직원들과 소사장 법인의 임직원들 사이에 인사교류를 실시하고, 소사장 법인들이 근로자를 채용하고자 할 때에는 모기업에 의뢰하여 그 명의로 모집광고를 내며, 면접시에도 모기업 소속 공장장이 참여하여 영향력을 행사하였다.
또한 소사장 법인들은 통상 기업조직에 필수적인 인사, 경리, 관리 등의 업무를 담당하는 부서나 직원이 없는 대신 이들 업무를 전적으로 모기업에 위탁하여 처리하도록 하고, 자체적으로는 생산시설을 갖추지 못한 채 그 생산시설을 일부씩 임차하여 임가공계약을 체결하고 그 주문에 맞추어 생산계획을 수립하고 모기업이 구입하여 제공하는 원재료를 임가공하는 생산 활동만 하였다.
[판례] 모기업이 소사장법인 소속 근로자들을 직접 관리했다면 사용자에 해당한다는 판례(대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도649)
기존기업이 경영 합리화라는 명목으로 소사장 법인을 설립한 후 그 소속 근로자들에게 직접 임금을 지급하고, 인사 및 노무관리에도 구체적이고 직접적인 관리·감독을 하여 온 경우, 기존기업의 대표이사가 소사장 법인 소속 근로자들에 대한 관계에서도 사용자의 지위에 있다.
