A는 식품위생법상의 영업허가 없이 대중음식점을 경영하던 중 교통사고를 당해 중상을 입었는데, 보험회사에서는 영업허가 없이 대중음식점을 운영하면서 얻은 소득은 위법소득이므로 인정할 수 없고 도시일용노임을 인정해주겠다고 합니다.
이러한 경우 소득은 무엇을 기준으로 하는가요.
답변 :
저희 다정 변호사 사무실을 방문해 주셔서 감사합니다.
답변 드리겠습니다.
1. 위법소득
위법소득이라 함은 위법하거나 법규에 위반되는 행위(=범법행위)를 계속함으로써 얻은 소득을 말합니다.
위법소득은 일실수입 산정의 기초로 삼을 수 없는 것이 원칙이나 위법소득인지 여부는 법이 금하고 있다고 하여 일률적으로 이를 위법소득으로 볼 것이 아니고 그 법규의 입법취지와 위반행위에 대한 비난가능성의 정도 특히 그 위반행위가 가지는 위법성의 강도 등을 종합하여 구체적, 개별적으로 판단하여야 합니다.
매춘행위, 무면허 측량행위, 무면허 중기조종행위, 무허가 오물처리업, 사립학교 교사가 유흥업소 밴드원으로 전속 출연하여 받은 급료 등은 위법소득에 해당합니다. 그러나 위법성이 약하거나 단속규정 위반의 경우에는 위법소득에 해당하지 않습니다.
2. 구체적인 사례
가. 위법소득으로 인정하지 않은 경우
① 총톤수 8톤 미만의 동력어선을 사용하는 연안유자망어업 또는 연안채낚기어업에 대한 어업허가를 받을 자격이 있고 또 실제로도 사후에 그 어업허가를 받은 바 있는 어업종사자가 수산업법과 어업자원보호법 소정의 어업허가를 받기 전에 총톤수 5.76톤의 동력어선을 사용하여 꽃게 등의 잡어를 잡아 수산자원보호령이 정하는 판매장소 이외의 장소에서 이를 판매하여 얻은 수입이더라도 일실수익산정의 기초로 삼을 수 있다(대법원 1994.6.14. 선고 94다9368 판결).
② 염관리법 제3조 제1항, 제7조의4 제11조의 각 규정은 허가 없이 염제조업을 경영하는 행위를 금하고 있으나 한편 염관리법시행령 제4조는 염제조자의 지위를 승계한 자는 상공부장관에게 그 승계신고를 하게 하고 있으며 위 승계신고에 있어서는 승계인에게 특별한 자격요건이 필요한 것도 아니고 염제조업자의 임대를 금지하는 규정도 없으므로 전차인이라 하더 라도 신고만 하면 당연히 염제조업을 할 수 있는 것으로 보여져 위 승계 신고인에 해당하는 자가 당국에 승계신고를 하지 않은 채 염제조업을 경영하였다 하더라도 그로 인한 소득을 위법소득이라 단정할 수 없다(대법원 1986.03.11. 선고 85다카718 판결).
③ 무면허 치과기공사인 피해자가 사고 당시 치과의원에서 재료구입, 섭외, 장부정리 등의 사무직과 치과기공 일을 맡아오면서 매월 금 25만원의 봉급을 받고 있었던 경우, 치과기공사의 면허가 없는 사람이라 하더라도 치과의사를 보조하는 범위 내에서의 치과기공 일은 할 수 있다고 보아야 할 것이므로 일실수입을 산정함에 있어 위 봉급전액을 기초로 삼은 것은 정당하다(대법원 1981.8.25. 선고 80다2819 판결).
④ 피해자가 식용축산부산물 가공업에 관한 관계당국의 허가도 받지 아니하였고, 사업자등록도 하지 아니하고 세금도 납부하지 아니한 채 영업을 하였다 하더라도, 그 소득 자체가 위법하게 얻은 것은 아니므로 이를 가지고 공서양속에 반하는 범죄행위라거나 위법행위라고까지는 할 수 없는 것이고, 위 영업에서 얻은 수입을 일실수입의 산정기초로 할 수 있다(서울고등법원 1995.1.17. 선고 94나26143 판결).
⑤ 피해자가 사고당시 얻고 있었던 소득은 피해자의 일실수입 산정의 기초가 되는 가동능력에 대한 금전적 평가액을 인정함에 있어 그 추정자료로 사용함에 그치는 것으로서 학원의 설립및운영에관한법률의 입법취지에 비추어볼 때 피해자가 그 법에서 정한 신고를 하지 아니하고 피아노 교습하는 행위가 위와 같은 추정자료로 사용함을 금지시킬 정도로 위법성이 무겁다고 할 수 없다. 따라서 피해자의 일실수입을 계산함에 있어 피아노 교습으로 인한 월소득을 기초로 판단해야 한다(서울고등법원 90. 10. 11. 90나33211 판결).
나. 위법소득으로 인정한 경우
① 사고 전까지 관할시장으로부터 개인면허 대리운전 승인을 받지 않은 채 다른 사람의 개인택시를 운전해온 피해자의 경우 대리운전은 항상 가능한 것이 아니고 이례적인 일에 속하므로 대리운전으로 얻은 월수입은 통상수입으로 인정할 수 없다고 한 사례(서울고법 1987. 3.).
② 무면허 치과를 운영하던 피해자의 경우는 법이 금하고 있는 행위를 함으로써 얻을 수 있는 수익이므로 인정할 수 없다고 한 사례가 있음.
3. 이 사건의 경우
식품위생법 소정의 허가 없이 대중음식점 영업에 종사하는 행위는 법이 이를 금하고 있어 위법한 행위이므로 그 위법행위를 계속함으로써 얻을 수 있는 위법소득자체를 소극적 손해산정의 기초로 삼을 수는 없습니다.
그러나, 이 사고로 그와 같은 종류 및 규모의 식당을 경영할 수 있는 노동능력의 상실로 인한 수입의 감소를 평가함에 있어 허가를 받지 아니한 이러한 행위가 반사회적 또는 반윤리적 내지 반도덕적인 것으로 전면 부정되어야 할 성질의 것이 아닌 한 그러한 식당경영의 노무자체를 고려함이 없이 일반도시노동능력으로 환원하여 그 일용노임을 기준으로 산정할 수 없고, 그 수입의 확실성이나 영속성의 관점에서 다만 당해 식당영업의 또는 그에 유사한 경영에서의 평균수입정도를 기준으로 하는 것이 타당합니다.
