[이혼분쟁]-혼인중의 부부가 이혼하지 않은 상태에서 별거하는 경우, 자녀를 양육하지 않는 부부 일방에게 자녀에 대한 면접교섭권을 인정한 사례
서울가법 1994.7.20. 94브45 항고부결정 【친권행사방법및면접교섭권행사】: 확정
[하집1994(2),611]
【판시사항】
혼인중의 부부가 이혼하지 않은 상태에서 별거하는 경우, 자녀를 양육하지 않는 부부 일방에게 자녀에 대한 면접교섭권을 인정한 사례
【결정요지】
갑과 을이 부부이지만 이혼하지 않은 상태에서 을이 갑에게 이혼소송을 제기하였다가 기각당하는 등 서로에 대한 감정이 악화되어 별거하는 경우에, 자녀를 양육하지 않는 어머니인 갑은 그 자녀들을 면접교섭하는 데 현실적으로 어려움이 있다고 보여지므로, 부부간의 협조의무를 규정한 민법 제826조를 적용하거나 민법 제837조의2를 유추적용하여 갑은 구체적으로 그 자녀들을 면접교섭할 수 있는 권리를 행사할 수 있다.
【참조조문】
민법 제826조,제837조의2
【전 문】
【청구인, 피항고인】 청구인
【상대방, 항고인】 상대방 1외 2인
【사건본인】 사건본인 1외 1인
【원심판결】 제1심 서울가법(1994.3.21.자 94느1773 심판)
【주 문】
1. 원심판을 다음과 같이 변경한다.
2. 청구인(피항고인)은 이 결정고지일로부터 사건본인들이 각 15세에 이르기까지 매년 1월과 8월 중 청구인(피항고인)이 희망하는 각 7일 간 사건본인들을 청구인(피항고인)의 주소지 기타 청구인(피항고인)이 책임질 수 있는 장소에 데리고 가 동거할 수 있고, 상대방(항고인)들은 이를 방해해서는 아니된다.
3. 심판비용은 제1, 2심 모두 상대방들의 부담으로 한다.
【이 유】
청구인(피항고인, 이하 청구인이라고만 한다.)의 이 사건 청구이유의 요지는, 청구인은 상대방(항고인, 이하 상대방이라고만 한다.) 1과 부부이지만 별거하고 있고, 청구인과 상대방 1사이에 출산한 사건본인들은 상대방 1이 양육하고 있는데, 청구인이 자를 직접 양육하지 않는 어머니로서 사건본인들을 만나 청구인의 주소지에서 동거하려고 하나 상대방들이 청구인과 사건본인들을 만나지 못하게 하고 있으므로, 청구인은 사건본인들이 각 성년에 달할 때까지 매주 토요일 오후와 일요일에 사건본인들을 청구인의 주소지에 데리고 가서 동거할 수 있고 상대방들은 방해해서는 아니된다는 심판을 구한다는 것이다.
그러므로 살피건대 기록에 편철된 호적등본, 각 주민등록표등본, 각 판결서, 확정증명원의 각 기재에 심문의 전취지를 종합하면, 청구인(피항고인, 이하 청구인이라고만 한다.)과 상대방(항고인, 이하 상대방이라고만 한다.) 1은 1985.2.11. 혼인신고를 마친 법률상 부부로서 그 슬하에 사건본인들을 두고 있고, 상대방 2, 3은 상대방 1의 부모인 사실, 상대방 1은 의사로서 1989.5.경 수원시 소재 백내과에 취업하고 상대방 1의 부모가 살고 있는 본가에서 분가하여 수원에서 살게 되었는데 상대방 1이 같은 해 9.2. 근무하던 병원의 원장과 싸우고 집에 돌아와서는 별다른 이유 없이 청구인에게 반찬투정을 하면서 청구인의 머리채를 휘어잡고 주먹과 발로 청구인의 머리, 가슴 등을 폭행하였고, 이로 인하여 청구인이 병원에서 같은 달 28.까지 입원치료를 받았던 사실, 상대방 1이 1989.11.4.경 다시 청구인을 폭행하여 청구인이 친정집으로 피신하였고 그 후에 상대방 1이 청구인과 청구인의 부모에게 다시는 청구인을 폭행하지 않겠다고 맹세까지 하였던 사실, 상대방 1은 1990.1.경 상대방 2의 회갑기념여행경비 부담문제로 청구인과 청구인의 시모인 상대방 3사이에 다툼이 있게 되자 이를 청구인의 탓으로 돌리면서 외박을 하는 등으로 청구인을 괴롭히더니 같은 달 24. 02:00경 잠을 자고 있던 청구인의 목을 누르고 주먹으로 청구인을 때리면서 청구인에게 친정집으로 가지 않으면 청구인을 죽여버리겠다고 협박하였고, 신변의 위협을 느낀 청구인은 바로 친정집으로 피신하였던 사실, 그 이후 청구인과 상대방 1의 혼인생활에 그들의 부모까지 개입하게 되었는데, 상대방 3과 청구인의 모 청구외인이 같은 달 25.경 청구인과 상대방 1의 혼인생활문제로 언쟁하다가 위 상대방 3이 언어장애를 일으키는 등 건강에 이상이 생기자, 그날 저녁에 귀가한 위 상대방 2가 청구인에게 청구인의 둘째 아들인 사건본인 2를 데리고 친정집에 가 있으라고 하여 청구인이 친정집으로 갔던 사실, 그 후 청구인은 1990.2.10. 위 상대방 2로부터 사건본인 2를 데리고 상대방 1의 본가로 오라는 전화연락을 받고 상대방 1의 본가로 갔는데 위 상대방 2가 청구인으로부터 사건본인 2를 빼앗고서 청구인을 며느리로 인정할 수 없다고 하면서 청구인을 상대방 1의 본가에서 내쫓았던 사실, 청구인은 상대방 2의 집과 수원에 있는 상대방 1의 집을 여러 차례 방문하며 상대방 2, 3에게 무조건 용서를 빌고 상대방 1의 마음을 돌리려고 하였으나 상대방들은 청구인을 냉대하며 자녀들도 만나지 못하게 하였던 사실, 상대방 1은 1990.7.28.경 청구인을 만나 정식으로 이혼을 요구하기에 이르렀고 청구인이 이를 거부하자 이혼소송을 제기하겠다고 하였으며, 그 후 상대방들 가족들과 청구인 가족들까지 내용증명으로 서로를 비난하는 편지까지 보내면서 양가 사이에 감정이 점점 악화되더니 상대방 1이 1991.4.25. 당원에 청구인을 상대로 민법 제840조 제2호 악의의 유기를 이유로 하여 이혼소송을 제기하였던 사실, 당원의 위 이혼청구사건의 제1심에서는 청구인이 상대방 1의 집을 나와 친정에 머무르고 있다 하더라도 그것은 상대방 1의 폭행 및 협박으로 인한 부득이한 행위였다고 할 것이고 또한 상대방들이 태도를 바꾸어 청구인에게 본가로 들어올 것을 종용하고 있기는 하나, 상대방들과 청구인 가족 사이에 반목과 불화가 깊어 이를 해소하고 청구인과 상대방 1이 다시 원만한 가정을 형성하기에는 상당한 시간이 소요될 것으로 판단되므로 청구인이 재결합을 준비하는 시간을 얻기 위하여 지금 당장 상대방 1의 요구에 응하지 않는 것만으로는 부부간의 동거의무에 위반하였다고 볼 수 없다는 이유로 상대방 1의 이혼청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 상대방 1이 위 제1심판결에 불복하여 항소한 당원의 항소심에서도 같은 취지로 항소기각 판결을 선고하였고, 그 판결이 확정된 사실, 현재 상대방들은 청구인에게 지금이라도 집으로 들어오면 청구인을 받아주겠다고 말하고 있으나 청구인은 청구인이 들어가 살 수 있는 여건을 만들어 주지 않는 한 상대방 1의 집에 들어갈 수 없다고 하면서 상대방들의 감정이 더 수그러들고 마음의 정리가 될 때까지 당분간 별거하는 것이 바람직하다고 생각하여 친정집에서 머무르며 고등학교 시간강사로 일하고 있는 사실, 청구인이 1990.1.24.경 상대방 1의 집을 나온 이후로 사건본인들은 상대방 1에 의하여 양육되고 있는 사실을 인정할 수 있다.
위 인정사실에 의하면 청구인과 상대방 1은 부부로서 이혼하지 않는 상태이지만 별거한 지 4년 이상이 되고 아직도 서로에 대한 감정이 악화되어 있어서 청구인이 사건본인들을 양육하지 아니하는 어머니로서 사건본인들을 면접교섭하는 데 현실적으로 어려움이 있다고 보여지므로, 부부간의 협조의무를 규정한 민법 제826조를 적용 내지는 민법 제837조의2를 유추적용하여 청구인은 사건본인들을 직접 양육하지 않는 어머니로서 구체적으로 사건본인들을 면접교섭할 수 있는 권리를 행사할 수 있다고 할 것이고 다만 면접교섭권의 구체적인 행사방법에 관하여는 사건본인들의 연령, 현재까지의 양육과정, 이 사건 심문과정에 나타난 청구인과 상대방 1의 혼인생활의 경위 및 별거의 사정, 그 기간 등 여러 가지 사정을 참작하면 청구인은 이 결정고지일로부터 사건본인들이 각 15세에 이르기까지 매년 1월과 8월 중 청구인이 희망하는 각 7일 간 사건본인들을 청구인의 주소지 기타 청구인이 책임질 수 있는 장소에 데리고 가 동거할 수 있고, 상대방들은 이를 방해해서는 아니된다고 정하는 것이 사건본인들의 원만한 성장과 복지를 위하여 보다 바람직하다고 인정된다.
그렇다면 청구인의 이 사건 청구는 위 인정과 같이 정함이 상당하다고 할 것인바, 원심판은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 원심판을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
