대법원 2007.1.25. 선고 2005다26284 판결 【소유권이전등기】[공2007.3.1.(269),336]
【판시사항 및 판결요지】
관습법상의 분재청구권의 소멸시효
민법 시행 전의 재산상속에 관한 관습법에 의하면, 호주가 사망하여 그 장남이 호주상속을 하고 차남 이하 중자가 여러 명 있는 경우에 그 장남은 호주상속과 동시에 일단 전 호주의 유산 전부를 승계한 다음 그 약 1/2을 자기가 취득하고 나머지는 차남 이하의 중자들에게 원칙적으로 평등하게 분여할 의무가 있고 이에 대응하여 차남이하의 중자는 호주인 장남에 대하여 분재를 청구할 권리가 있는 바,
위와 같은 관습법상의 분재청구권은 일반적인 민사채권과 같이 권리자가 분가한 날부터 10년이 경과하면 소멸시효가 완성된다.
【참조조문】
구 조선민사령(1912. 3. 제령 제7호, 폐지) 제11조, 제정민법 부칙 제25조
【참조판례】
대법원 1969. 11. 25. 선고 67므25 판결(집17-4, 민108),대법원 1994. 11. 18. 선고 94다36599 판결(공1995상, 54)
【전 문】
【원고, 피상고인】 원고(소송대리인 법무법인 ○ 담당변호사 ○○○외 1인)
【피고, 상고인】 피고(소송대리인 변호사 ○○○)
【원심판결】 인천지법 2005. 4. 21. 선고 2004나5877 판결
【주 문】원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
민법 시행 전의 재산상속에 관한 관습법에 의하면, 호주가 사망하여 그 장남이 호주상속을 하고 차남 이하 중자가 여러 명 있는 경우에 그 장남은 호주상속과 동시에 일단 전 호주의 유산 전부를 승계한 다음 그 약 1/2을 자기가 취득하고 나머지는 차남 이하의 중자들에게 원칙적으로 평등하게 분여할 의무가 있고 이에 대응하여 차남이하의 중자는 호주인 장남에 대하여 분재를 청구할 권리가 있는 바(대법원 1969. 11. 25. 선고 67므25 판결, 1994. 11. 18. 선고 94다36599 판결 등 참조),
위와 같은 관습법상의 분재청구권은 일반적인 민사채권과 같이 권리자가 분가한 날부터 10년이 경과하면 소멸시효가 완성된다고 할 것이다.
그런데 기록에 의하면, 피고는 원고의 이 사건 분재청구권 행사에 대하여, 원고가 분가 후 27년 동안 분재청구권을 행사하지 않았으므로 원고의 청구에 응할 수 없다는 취지의 주장을 한 사실을 알 수 있는바, 피고의 위와 같은 주장은 이 사건 분재청구권이 시효로 소멸하였다는 취지로 볼 여지가 충분히 있으므로 원심으로서는 피고의 위와같은 주장의 취지에 관하여 석명권을 행사하여 이를 명백히 한 다음 이에 관하여 심리·판단하였어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 이에 관하여 아무런 판단을 하지 아니한 채 원고의 분재청구를 인용하였으므로 이러한 원심의 조치에는 석명권 불행사, 심리 미진, 분재청구권의 소멸시효에 관한 법리 오해 등의 위법이 있다고 할 것이다. 이를 주장하는 취지의 상고이유 부분은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)
◈ 조선민사령 제11조
①조선인의 친족 및 상속에 관하여는 별도의 규정이 있는 것을 제외하고, 제1조의 법률에 의하지 아니하고 관습에 의한다. 다만, 성, 혼인연령·재판상의 이혼·인지, 재판상의 이연, 서양자결연의 경우에 있어서 혼인 또는 결연이 무효가 되는 때 또는 취소되는 때의 결연 또는 혼인의 취소·친권·후견·보좌인·친족회·상속의 승인 및 재산의 분리에 관한 규정은 그러하지 아니하다. <개정 1939.11.10>
②분가·절가재흥(絶家再興)·혼인·협의이혼·결연 및 협의이연은 부윤 또는 읍·면장에게 신고함으로써 그 효력을 발생한다. 다만, 유언에 의한 결연신고는 양부모가 사망한 때부터 효력을 발생한다. <개정 1933.12.28>
③성은 호주(법정대리인이 있는 때에는 법정대리인)가 이를 정한다. <신설 1939.11.10>
◈ 대법원 1994.11.18. 선고 94다36599 판결 【소유권보존등기및이전등기】
【판시사항 및 판결요지】
구 관습법상 장남과 차남 이하 중자의 상속방법과 상속분
민법 시행 이전의 재산상속에 관한 관습법에 의하면, 호주가 사망하여 그 장남이 호주상속을 하고 차남 이하 중자가 수인 있는 경우에 그 장남은 호주상속과 동시에 일단 전호주의 유산전부를 승계한 다음 그 약 2분의 1은 자기가 취득하고 나머지는 차남 이하의 중자들에게 원칙적으로 평등하게 분여하여 줄 의무가 있다는 것이 구민법 시행 당시의 민사령에 의한 관습이다.
◈ 대법원 1969.11.25. 선고 67므25 판결 【상속재분할】 [집17(4)민,108]
【판시사항】
상속재산 분할에 관한 구민법 시행 당시의 민사령에 의한 관습
【참조조문】조선민사령 제11조
【전 문】
【청구인, 피상고인】 ○○○ 외1명
【피청구인, 상고인】 ○○○
【원심판결】 제1심 서울가정법원, 제2심서울고등 1967. 5. 19. 선고 66르61 판결
【이 유】
피청구인 소송대리인의 상고이유 제1.2점에 대한 판단. 호주가 사망하고 그 장남이 호주상속을 하고 중자 수인 있을 경우에는 그 장남은 호주상속과 동시에 일단 전 호주의 유산 전부를 승계한 다음 그 약 1/2을 자기가 취득하고 타의 약 1/2을 차남 이하의 중자의 원수에 응하여 원칙적으로 평등하게 분여할 의무가 있으나
호주상속인이 그 비율을 다소 차이있게 하여도 이의를 못하고 또 유산의 분배는 현물로서 하는 것이 보통이나 현물로서 분배할 수없을 경우에는 환가의 방법에 의한다는 것이 구민법 시행 당시의 민사령에 의한 관습이라 못 볼바 아니며,
다만 호주 상속인이 중자에게 그 재산을 분여할 의무가 있고 그 의무의 이행방법으로서 그 분배의 비율은 원칙에 따를 것이나, 약간의 재량권을 부여하고 또 분배의 방법은 현물로서 하는 것이 보통이나 어느 것을 누구에게 주느냐 하는 것은 역시 그 재량권을 부여하고 있다고 할 것이고,
이와 같이 의무이행하기 위한 재량권은 소위 권리에 속한 일신전속권과는 그 성질을 달리한다 할 것이고, 그리고 기록에 의하면, 이건 청구의 상대자는 어디까지나 전 호주 상속인의 호주 상속인인 한○삼(부재자 이기는 하다)이며 그 재산 관리인이 위 재량권을 행사한 것도 아니고 의무를 이행한 것도 아니며,
다만 부재자 재산 관리인은 법원에서 선정된 법정대리인으로서 그 권한에 기하여 보존행위로서 본건의 소에 응소하였음에 불과하므로 원심이 이와 같은 견지에서 상속분의 비율과 분배방법에 대하여 관습에 좇아 의무이행을 명한 것으로 못 볼 바 아니므로 정당하다.
대법관 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
