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민사소송법상 임의대리인

1. 의의

(1) 본인의 의사에 기하여 대리권이 수여되는 대리인

(2) 포괄적 대리권을 가지는 임의대리인만을 소송대리인이라 한다.

(3) 소송대리인 X - 송달영수인, 개별대리인, 중재절차나 민사조정절차를 위한 임의대리인, 판결 절차 이외의 대리인

2. 종류

(1) 법령상의 소송대리인

1) 서설

a. 법령상 본인을 위하여 일정한 범위의 업무에 관하여 일체의 재판상의 행위를 할 수 있도록 인정된 자

b. 본인의 의사에 의하여 선임 (임의대리성), 행위나 성질 면에서는 법정대리와 유사

2) 종류

1. 상법상의 지배인 2. 선장 3. 선박관리인 4. 농협의 전무·상무 5. 자산관리공사 사장이 지명한 임직원

6. 국가소송에 있어 법무부장관으로부터 지정받은 소송수행자 7. 은행의 총재 8. 은행장에게 선임된 대리인

3) 권한

a. 재판상 일체의 행위

b. 제한 할 수 없다.

4) 자격심사 - 법인이 지배인·선장등 심사 가능 → 소송대리인·본인·참고인을 심문하거나 자료 제출하게 할 수 있다.

(2) 소송위임에 의한 소송대리인

1) 좁은 의미의 소송대리인

2) 특정한 소송사건에 관하여 본인으로부터 대리권을 수여받은 대리인

3. 소송위임에 의한 소송대리인

(1) 소송대리인의 자격

1) 의의 - 특정한 소송사건의 처리를 위임받은 대리인으로서 좁은 의미의 소송대리인이라고 할 때 지칭

2) 변호사대리의 원칙

1. 이외의 자도 가능 - 소송서류의 송달수령, 소송대리인의 선임행위

2. 변호사비강제주의

(1) 본인 스스로의 소송수행 허용 (타인에게 수행시킬 때에는 변호사에 의하여야 한다.)

(2) 예외적 취급으로서 변호사 강제 주의 - 증권관련, 소비자단체소송, 헌법재판절차

T) 우리 법은 변호사강제주의를 채택하지 않고 있다.

T) 법률에 의하여 재판상의 행위를 할 수 있는 대리인 외에는 변호사가 아니면 소송대리인이 될 수

없음이 원칙이다.

3) 원칙의 예외

1. 단독판사가 심판하는 사건 중 일정한 사건

(1) 법원의 허가

1) 일정 금액 이하의 사건으로 당사자와 친족관계나 고용 등의 관계에 있는 사람이 허가를 받은 때

2) 구체적 사항은 대법원규칙

3) 당사자는 서면으로 소송대리허가신청을 하여야 한다.

(2) 단독사건의 범위

1) 단독판사가 심판하는 사건 - 판결절차 와 이에 준하는 재판절차로 단독판사의 관할사건인

제소 전 화해절차·독촉절차·증거보전절차·공시최고절차

2) 비변호사의 허가를 받은 소송행위

- 소송목적의 값이 8천만원 이하의 민사본안사건 이를 본안으로 하는 신청사건 및 부수신청사건으로 제한

T) 단독판사가 심판하는 사건에 있어서 당사자의 배우자 등은 법원의 허가를 얻어 소송대리인으로

선임될 수 있다?

(X) ☞ 단독판사가 심판하는 사건일지라도 기준 금액을 초과하는 사건에 있어서

비변호사는 소송대리인이 될 수 없다.

T) 단독판사 심리 중 8천을 초과하는 사건에서는 변호사가 아니면 소송대리인이 될 수 없다.

(3) 대리인의 자격

1) 친족관계에 있는 자의 경우

- 당사자의 배우자·4촌 안의 친족으로 생활관계에 비추어 상당하다고 인정되는 사람

2) 당사자와 고용, 계약관계를 맺고 통상사무를 처리·보존하는 사람으로 상당하다고 인정되는 경우

(4) 허가의 취소

1) 비변호사를 대리인으로 선임 허가하여도 어느 때나 법원은 취소할 수 있다.

2) 허가 받은 뒤 소송목적의 값이 확장 등으로 8천만원을 초과하는 때

- 허가를 취소하고 그 취지를 통지해야 한다.

2. 소액사건 - 소가 2천만원 이하는 법원의 허가 없이도 당사자의 배우자·직계혈족·형제자매 可

T) 소액사건에 있어서는 법원의 허가 없이 조부가 소송대리인으로 선임될 수 있으나,

이 경우 대리권의 범위를 제한할 수 있다.

3. 형사소송절차에 부대하여 청구하는 배상명령의 신청사건 - 법원의 허가를 얻어 - 배우자·직계혈족·형제자매 可

그러나 법원은 이 경우 언제든지 선임허가를 취소할 수 있다.

4. 가사소송사건

(1) 본인출석주의

(2) 특별한 사정이 있는 경우 대리인 출석 가능, 이 경우 변호사가 아니더라도 미리

재판장·조정장·조정담당판사의 허가를 받아 가능

5. 비송사건 - 소송능력자이면 소송대리인이 될 수 있다.

6. 산업재산권에 관한 소송 - 변리사 = 특허·실용신안·디자인·상표

* 특허법원에서는 변리사의 단독대리를 허용

4) 변호사대리원칙 위반의 효과 (비변호사의 대리행위)

a. 법률상 제재 - 변호사 아닌 사람이 소송대리인으로서 소송행위를 하는 것은 위법 (변호사법)

b. 대리행위의 효력 - 유효설, 무효설, 절충설

c. 절충설 - 본인의 추인에 의해 행위는 유효하게 된다.

그러나 비변호사가 금품 등 이익을 목적으로 또는 업으로 타인의 소송행위를 대리하는 경우

추인의 여지없이 절대적 무효이다. (이시윤)

T) 합의부사건이라도 법무법인은 법원의 허가 없이 소송대리인이 될 수 있다.

(2) 소송대리권의 수여

1) 대리권 수여의 성질

a. 수권행위는 소송행위, 단독행위

b. 위임계약과 대리권 수여 자체는 별개의 단독행위

2) 대리권 수여의 방식 - 구술, 서면

3) 증명

a. 서면으로만 - 대리권의 존재와 범위

b. 사문서인 경우 - 법원은 공증인, 그 밖의 공증업무를 보는 사람의 인증을 받도록 소송대리인에게 명할 수 있다.

c. 인증명령을 할 것인가의 여부 - 법원의 자유재량

d. 서면 증명의 예외 - 당사자가 법원에 출석하여 말로 대리인을 선임하고, 그 진술을 조서에 기재한 때

판) 소송대리인의 권한은 서면으로 증명해야 하지만, 소송대리인이 소송대리위임장을 법원에 제출한 이상

소송대리권이 있다. 법원의 잘못 등으로 그 소송대리위임장이 기록에 편철되지 아니하거나

다른 기록에 편철되었다고 하여 소송대리인의 소송대리행위가 무효가 되는 것은 아니다.

(3) 소송대리권의 범위

1) 일반적 범위

1. 소송법상의 행위 - 일체의 소송행위 가능

* 소제기, 소변경, 중간확인의 소, 상대방이 제기한 반소와 제3자의 소송참가에 응소, 공격방어방법의 제술,

그 소송에 대한 강제집행, 가압류·가처분에 관한 소송행위 등

2. 사법상의 행위 - 사법상의 형성권 행사 가능

* 변제의 영수, 당해 사건에 대한 공격방어방법의 전제로서 본인이 가진 상계권·취소권·해제·해지권 등

3. 변호사일 경우 포괄적 대리권이 있지만, 비변호사의 대리권 제한된다.

T) 소송대리권은 제한하지 못한다. 다만, 변호사가 아닌 소송대리인에 대하여는 그러하지 아니하다.

2) 특별수권사항 - 중대한 결과를 미치는 사항

1. 특별수권사항 O

(1) 상소의 제기 또는 취하

(2) 불상소의 합의

(3) 상소권의 포기

(4) 상소의 제기에 의한 응소행위

(5) 반소의 제기

(6) 소의 취하, 화해, 청구의 포기 인낙, 소송탈퇴

(7) 대리인의 선임

T) 소의 취하를 함에는 어느 경우에나 특별수권이 있어야 한다? (O)

2. 특별수권사항 X

(1) 반소의 제기 중 피고가 제기한 반소에 대하여 원고가 대응하는 행위는 통상의 대리권의 범위이다.

(2) 소의 취하, 화해, 청구의 포기 인낙, 소송탈퇴 중 소송대리권의 범위 내

(3) 복대리인의 선임

1) 복대리인은 재복대리인을 선임할 수 없다.

2) 소송대리인의 사망·사임에 의하여 복대인의 대리권이 당연히 소멸되는 것은 아니다.

(4) 소의변경, 가압류·가처분, 소취하에 대한 동의

T) 소취하에 대한 소송대리인의 동의는 소송대리인의 특별수권사항이 아니다? (O)

3) 심급대리의 원칙

1. 소송대리권의 범위 - 수임한 소송사무가 종료하는 시기인 당해 심급의 판결을 송달받은 때까지

2. 상소의 제기가 특별 수권사항이기에 소송대리권은 심급마다 수여

3. 상대방의 상소제기에 의한 응소도 특별수권 필요

4. 한 사건이 상고심까지 3번 소송대리인을 선임하여야 한다.

5. 위임사무의 종료단계에서 패소판결이 있었던 경우 - 의뢰인으로부터 상소에 관하여 특별한 수권이 없는 때에도

그 판결을 점검하여 의뢰인에게 불이익한 계산상의 잘못이 있다면 의뢰인에게 그 판결의 내용과 상소하는

때의 승소가능성을 구체적으로 설명, 조언해야 한다.

6. 심급대리의 원칙은 소송대리인(임의대리인)에 한하여 적용된다. (X- 법정대리인)

7. 소송대리권의 부활 여부

(1) 부활 O - 상급심에서 파기환송 된 경우

* 소송대리인이 대법원의 파기환송 전 항고심의 소송대리인이었고, 파기환송판결에 의하여 항소심에 다시

계속하게 되었다면 그 소송대리인에게 한 특허청장 명의 환송번호 및 심판관지정통지서의 송달은 적법하다.

T) 상고심에서 항소심으로 환송된 경우 - 환송 전의 항소심에서 그 심급을 위하여 소송의 위임을 받은 변호사는

환송 후 소송행위를 할 수 있다. (오답 - 다시 위임을 받아야 한다.)

(2) 부활 X

1) 파기 후 다시 상고한 경우 환송 전 상고심의 대리권 부활 X - 환송 전의 상고심과는 별개의 심급

2) 재심의 경우 재심 전의 대리권 부활 X - 일응 분리

T) 재심의 소의 절차에서는 사건 또는 사후의 특별수권이 없는 이상 재심 전의 소송의 소송대리인이

당연히 재심소송의 소송대리인이 되는 것은 아니다.

(4) 소송대리인의 지위

1) 제3자의 지위

a. 소송대리인 - 제3자 (x- 당사자) → 판결의 효력을 받지 않으며 판결의 명의인도 아니다.

b. 증인·감정인, 소송참가 가능 (법정대리인은 X)

2) 소송수행상의 지위

a. 대리인 표준으로 결정 - 소송의 지·부지, 고의·과실이 소송법상의 효과에 영향을 미칠 때

b. 당사자 본인의 고의·과실로 대리인이 부지에 이른 경우

- 당사자는 대리인의 부지를 내세워 자기의 이익으로 원용 할 수 없다.

3) 본인의 지위 (당사자의 경정권)

a. 소송대리인이 선임되어 있는 경우 - 본인 자신의 고유 소송수행권 유지

b. 같이 기일에 출석하여 변론 하여도 무방

c. 같이 출정한 경우 - 사실상 진술에 한하여 경정권 (취소, 경정)을 행사할 수 있다. (법정대리인도)

d. 본인의 진술을 우선 시키려는 취지에서 인정된 제도

문제>

1) 본인이 소송상의 대리인과 함께 출석하여 법정대리인이나 소송대리인의 사실상의 진술을 취소하거나

변경하면 그 진술은 효력이 없다?

(X) ☞ 법정대리인의 진술은 경정 대상이 아니다.

2) 본인은 소송대리인이 한 법률상의 진술을 경정할 수 있다?

(X) ☞ 사실상의 진술

3) 당사자뿐만 아니라 법정대리인도 소송대리인과 같이 기일에 출정하여 소송대리인의 사실상의 진술을

취소하거나 변경하면 그 진술은 효력이 없다? (O)

4) 개별대리의 원칙

a. 대리인 각자가 당사자를 대리

b. 소송서류의 송달은 그 중 1인에게 하면 된다.

그러나 송달받을 대리인이 지명신고 되었다면 반드시 그에게 송달할 것을 요한다.

c. 변호사보수의 소송비용의 산입은 1인의 변호사로 의제한다.

T) 동일당사자에 대하여 여러 사람의 소송대리인이 있을 때에는

대리인 각자가 당사자를 대리하고 이와 다른 약정을 하여도 이는 무효이다.

T) 수인의 대리인은 상호 협의하여서만 대리행위를 할 수 있도록 약정할 수 있다? (X)

(5) 소송대리권의 소멸

1) 불소멸사유의 특칙

1. 제도적 취지 - 신속·원활, 위임범위의 명확화, 신뢰관계

2. 불소멸사유

1) 수권자의 당사자의 사망, 소송능력의 상실

2) 당사자인 법인의 합병

3) 당사자인 수탁자의 신탁임무의 종료

4) 법정대리인의 사망, 소송능력의 상실, 법정대리권의 소멸·변경

5) 일정한 자격 있는 자로서 자기의 이름으로 타인을 위해 소송의 당사자가 된 자의 자격상실 등에 의하여

소멸하지 않는다.

문제>

1) 당사자가 사망하더라도 소송대리인이 있으면 소송절차는 중단되지 않는다.

2) 소송대리인의 대리권이 소멸되더라도 본인이 있으면 소송절차는 중단되지 않는다.

3) 소송대리인이 있더라도 본인이 소를 취하하면 소송절차는 종료한다.

2) 소멸사유 - 상대방에게 통지해야 효력 발생

1. 소멸사유

1) 대리인의 사망·금지산·파산 (x- 한정치산)

2) 위임사무의 종료 - 당해 심급의 종국판결정본이 송달된 때

3) 기본관계의 소멸 - 위임계약의 해지, 본인의 파산

△) 소송대리인에게 소송을 위임한 당사자가 사망하면 그 소송대리인의 소송대리권은 소멸한다?

(X) ☞ 소송대리권은 당사자의 사망·소송능력의 상실, 법정대리인의 사망·소송능력의 상실 등에 의하여

소멸하지 않는다. (제95조 제1호)

2. 효력발생의 시기

1) 대리권 소멸사유가 발생하여도 상대방에게 통지하지 않는 한 소멸의 효과가 생기지 않는다.

2) 법원에 소송대리권의 소멸사실이 알려진 뒤에는 소송대리인은 소의 취하 등 소송의 목적을 처분하는 행위를

하지 못한다.

(6) 쌍방대리의 금지 - 변호사법 제31조에 위반한 소송행위의 효력

1) 변호사법의 수임제한

1. 직무를 행 할 수 없다.

1) 당사자 일방으로 상의를 받아 그 수임을 승낙한 사건의 상대방이 위임하는 사건

2) 수임하고 있는 사건의 상대방이 위임하는 다른 사건

3) 공무원·조정위원·중재인으로 직무상 취급하거나 취급하게 된 사건

2. 위 2)의 위임인의 동의한 때에는 가능하다.

2) 학설 - 절대무효설, 유효설, 추인설, 이의설

3) 판례 - 주류 - 이의설 / 그 밖에 유효설, 추인설

“사실을 알거나 알 수 있었음에도 불구하고 사실심 변론종결시까지 아무런 이의를 제기하지 않았다면

그 소송행위는 소송법상 완전한 효력이 생긴다.”

T) 소송대리인의 사실상 진술은 당사자가 이를 곧 취소, 경정한 때에는 그 효력을 잃는다.

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