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[이해상반행위]-판례-시정명령 등 행정처분을 하기 위하여 그 대상이 되는 ‘불이익제공’의 내용이 어느 정도로 특정되어야 하는지 여부 및 당해 행정처분의 적법성에 관하여 합리적으로 수긍할 수 있는 정도로 증명이 있는 경우 이와 상반되는 예외적인 사정에 대한 주장과 증명책임의 귀속(상대방), 2. 원고 병원이 의료법 등 관계 법령에 따른 선택진료신청서 양식과 다른 선택진료신청서 양식을 통하여 환자나 보호자로 하여금 주진료과 의사에게 진료지원과 의사를 지정할 수 있게 포괄위임하도록 한 것이 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제23조 제1항 제4호 소정의 거래상 지위남용행위의 하나인 불이익제공행위에 해당하는지 여부(소극)
대법원 사건번호 2011두7854 사 건 명 시정명령등처분취소청구 선고일 2013-01-10 결과 상고기각
[판시사항]
1. 시정명령 등 행정처분을 하기 위하여 그 대상이 되는 ‘불이익제공’의 내용이 어느 정도로 특정되어야 하는지 여부 및 당해 행정처분의 적법성에 관하여 합리적으로 수긍할 수 있는 정도로 증명이 있는 경우 이와 상반되는 예외적인 사정에 대한 주장과 증명책임의 귀속(상대방),
2. 원고 병원이 의료법 등 관계 법령에 따른 선택진료신청서 양식과 다른 선택진료신청서 양식을 통하여 환자나 보호자로 하여금 주진료과 의사에게 진료지원과 의사를 지정할 수 있게 포괄위임하도록 한 것이 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제23조 제1항 제4호 소정의 거래상 지위남용행위의 하나인 불이익제공행위에 해당하는지 여부(소극)
[판결요지]
1. 공정거래법 제23조는 제1항에서 “사업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 ‘불공정거래행위’라 한다)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다”고 규정하면서 제4호로 “자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위”를 들고 있고, 제2항에서 “불공정거래행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정한다”고 규정하고 있다. 이러한 위임에 따라 구 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령」(2010. 5. 14. 대통령령 제22160호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공정거래법 시행령’이라 한다) 제36조 제1항 [별표 1] 제6호 (라)목은 거래상 지위의 남용행위의 하나인 ‘불이익제공’은 “가목 내지 다목(구입강제, 이익제공강요, 판매목표강제)에 해당하는 행위 외의 방법으로 거래상대방에게 불이익이 되도록 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 주는 행위”를 가리키는 것으로 규정하고 있다.
공정거래법 제2조 제1호 소정의 사업자가 위 각 규정에서 정한 불공정행위로서의 불이익제공행위를 하였음을 이유로 공정거래위원회가 공정거래법 제24조 소정의 시정명령 등 행정처분을 하기 위해서는 그 대상이 되는 ‘불이익제공’의 내용이 구체적으로 명확하게 특정되어야 하고, 그러하지 아니한 상태에서 이루어진 시정명령 등의 처분은 위법하다고 할 것이다.
한편, 항고소송에 있어서 당해 행정처분의 적법성에 대한 증명책임은 원칙적으로 그 행정처분의 적법을 주장하는 처분청에 있지만, 행정청이 주장하는 당해 행정처분의 적법성에 관하여 합리적으로 수긍할 수 있는 정도로 증명이 된 경우에는 그와 상반되는 예외적인 사정에 대한 주장과 증명은 상대방이 증명할 책임을 진다고 봄이 타당하다.
☞ 피고가 선택진료의사 요건을 갖추지 아니한 의사, 해외연수 등으로 부재중인 의사, 선택진료의사로 지정되지 아니한 의사 등이 선택진료를 시행한 부분에 대하여 이 사건 시정명령을 하면서 그 의결서 이유 부분에, 요건미비 의사의 경우에는 당해 의사 성명, 직종, 진료과, 연도별 직급, 요건미비 사유, 요건미비 선택진료기간, 선택진료비 합계 등을, 부재중 의사의 경우에는 당해 의사 성명, 진료과, 국외연수 당시 직위, 해외연수 기간, 비지정 진료 연월, 선택진료비 합계 등을, 비지정 의사의 경우에는 당해 의사 성명, 직종, 직급, 진료과, 선택진료의사 지정 여부, 지정일, 선택진료 비지정기간, 선택진료비 합계 등을 각 기재하여 당해 의사별로 요건미비, 부재중, 비지정 기간 동안 시행한 선택진료를 특정한 것은 적법하고, 특정된 부재중 의사 및 비지정 의사의 선택진료는 관련 증거에 의하여 합리적으로 수긍할 수 있는 정도로 불이익제공행위에 해당한다는 증명이 있다고 보면서 당해 부재중 또는 비지정 의사가 실제로 선택진료를 하였으나 해당 진료비의 수납이 뒤늦게 이루어지는 등의 사정으로 부재중 또는 비지정 기간 동안 선택진료를 한 것으로 잘못 기재된 경우는 이를 예외적 사정으로 보아 원고가 이를 증명하여야 한다고 본 원심의 판단을 수긍한 사안
2. 원고가 의료법 등 관계 법령에 따른 선택진료신청서 양식과 다른 이 사건 선택진료신청서 양식을 통하여 환자 등으로 하여금 주진료과 의사에게 진료지원과 의사를 지정할 수 있게 포괄위임하도록 한 것은 진료지원과 의사를 임의로 지정하여 환자의 의사선택권을 무시하고 추가적인 선택진료비를 부담시킨 것이 아니라, 환자 등의 의사에 따라 주진료과 의사에게 진료지원과목에 대한 선택진료를 지정할 수 있도록 위임하는 방식으로 선택진료제도를 운영함으로써 환자 등의 의사선택권을 의료현실에 맞게 보장함과 아울러 보다 좋은 의료서비스를 받을 수 있는 법적 지위를 보장하려고 노력하였다고 봄이 타당하고, 이에 이 사건 선택진료 포괄위임의 의도와 목적, 효과와 영향, 의료서비스의 특성 및 거래상황, 원고 병원의 우월적 지위의 정도 및 환자 등이 받게 되는 불이익의 내용과 정도 등까지 더하여 보면 원고의 이 사건 포괄위임 행위는 정상적인 거래관행을 벗어난 것으로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있다고 보이지 아니한다고 판단한 원심을 수긍한 사안
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