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    [민사소송]-[유치권]-판례-유치권 판례 모음 4
    작성자 : 법무법인다정 | 작성일 : 14-12-24 | 조회:2,265
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    [유치권]-판례-유치권 판례 모음 4

    사건의 표시 서울지방법원 1993. 4.22. 선고 92가합60210 지료

    전문
    제 1 3 부
    판 결
    사 건 92 가합 60210 지료
    원 고 ○○○
    서울 ○○구 ○○동7의 47
    소송대리인 담당변호사  ○○○. ○○○. ○○○. ○○○. ○○○. ○○○

    피 고  ○○○
    서울 ○○구 ○○동92의 2
    소송대리인 변호사  ○○○

    변론종결 1993.4.8.

    주 문 

    1. 피고는 원고에게 금 22,896,534원및 이에 대하여 1992.5.27.부터 1993.4.22.까지는 연 5푼,그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
    2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
    3. 소송비용은 이를 2분하여 그 1은 원고의,나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
    4. 위 제1항은 가집행 할 수 있다.

    청구취지 

    피고는 원고에게 금 39,510,000원및 이에 대하여 1992.5.27.부
    터 이사건 청구취지및 원인변경신청서 송달일까지는 연 5푼,그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결

    이 유

    원고는 1991.2.28.별지목록 제1.2기재 각 토지(이하 이사건 토
    지라 한다)를 종전소유자인 소외 현대건설주식회사로부터 매수하여 같은해 8.27.서울민사지방법원 중부등기소 접수 제34424호로 소유권이전등기를 경료한 사실,피고는 별지목록 제3기재 건물(이하 이사건 건물이라고 한다)을 종전소유자인 소외 유명순으로부터 매수하여 1976.12.31.같은등기소 접수 제37623호로 피고명의의 소유권이전등기를 경료하여 사용하고 있다가 소외 김범신에게 이사건 건물을 매도하여 1992.5.26.같은등기소 접수 제17979호로 위 김범신명의로 소유권이전등기를 경료하여 준 사실,이사건 토지및 건물의 종전소유자인 위 현대건설주식회사와 위 유명순사이에 1976.11.26.위 현대건설주식회사는 위 유명순에게 이사건 토지에 관하여 1976.11.27.부터 서울특별시가 시행하는 재개발사업으로 인한 이사건 건물철거시까지 이사건 건물의 소유를 목적으로 한 지상권설정등기절차를 이행하되,위 유명순은 이사건 토지에 대한 지료로서 1976.11.1.부터 매월 금 50,000원의 비율에 의한 금원을 매월 말일에 위 현대건설주식회사에 지급하기로 하는 내용의 소송상 화해를 한 사실,이에 따라 위 유명순은 이사건 토지에 관하여 이사건 건물의 소유를 목적으로 하여 이사건 토지중 별지목록 제1기재 토지에 관하여는 1977.1.10.같은등기소 접수 제129호로,같은목록 제2기재 토지에 관하여는 같은달 8.같은등기소 접수 제129호로 각 1976.11.26.지상권설정을 명한 서울민사지방법원의 화해확정을 원인으로 하여 지상권의 범위는 이사건 토지의 전부,존속기간은 1976.11.27.부터 서울특별시가 시행하는 재개발사업으로 인한 이사건 건물철거시까지,지상권자는 위 유명순으로 한 지상권설정등기를 각 경료한 사실은 당사자사이에 다툼이 없고,공성부분및 수령사실에 관하여 다툼이 없는 갑 제4호증(내용증명)의 기재에 변론의 전취지를 종합하여 보면 원고는 1991.11.8.당시 이사건 건물의 소유자인 피고에게 이사건 토지에 관한 위 화해약정당시의 지료인 월 금 50,000원은 1976년경 전소유자인 위 현대건설주식회사와 위 유명순사이에 정하여 진 것으로 그동안 물가상승및 경제사정변경으로 인하여 위 금원상당의 지료가 상당하지 아니하므로 정당한 시세에 따른 지료의 지급을 요구하는 내용의 내용증명우편을 발송한 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증없으며,위 지료증감청구를 내용으로 한 원고의 의사표시가 그 무렵 피고에게 송달된 사실은 변론의 전취지에 의하여 이를 인정할 수 있고,또 그 이전인 1991.8월경 원고가 피고에게 지료를 적정하게 산정하여 지급할 것을 구하였다는 주장은 이를 인정할 아무런 증거가 없다.

    위 인정사실에 의하면 피고는 이사건 토지의 약정 지상권자인 위 유명순으로부터 이사건 건물을 양도받은 자로서 위 유명순에 대하여 지상권이전등기절차 이행청구권을 가지고 있다 할 것이어 이사건 토지의 전득자인 원고에 대하여 위 유명순을 대위하여 이사건 토지에 관한 지상권을 행사할 수 있는 지위에 있다 할 것인데 앞서 인정한 바와 같이 이사건 토지에 관한 종전 지료인 월 금 50,000원은 원고가 피고에게 위 지료의 증감을 청구한 1991.11.
    8.로부터 약 15년전인 1976년경 정하여 진 것이고,감정인 윤용락의 감정결과에 변론의 전취지를 종합하여 보면 그동안의 물가시세및 경제사정의 변동으로 인하여 이사건 토지에 관한 조세기타 부담의 증감이나 지가의 변동으로 인하여 이사건 토지에 관한 종전지료인 월 금 50,000원은 이사건 토지의 지료로서 상당하지 아니함을 인정할 수 있으므로 피고는 원고가 지료증감청구권을 행사한 날 이후부터는 이사건 토지에 관한 상당한 지료를 지급할 의무가 있다 할 것이다.

    나아가 이사건 토지에 관한 지료액에 관하여 보건대,감정인 윤용락의 감정결과에 변론의 전취지를 종합하여 보면 이사건 토지에 관하여 토지의 면적.토지의 위치.토지와 건물이 일체가 되어 산출되는 효용의 비율.기대이율등을 고려한 연 임대료상당액은 금 41,578,284원(=8,423,000원x77.4x28.6분의 15.2x12%)이 된다 할 것이니 피고가 원고에게 지급하여야 할 지료상당액은 위 1991.11.8.부터 피고가 이사건 건물의 소유권을 위 김범신에게 양도한 1992.5.26.까지의 201일간의 지료인 금 22,896,534원(=41,578,284x 365분의 201)상당이 된다 할 것이다.

    원고는 위 금원이외에,원고가 이사건 토지의 소유권을 취득한 1991.8.27.부터 1991.11.7.까지도 위 증액된 지료의 지급을 구하고 있으나 원고가 앞서본 바와 같이 1991.11.8.이전에 피고에게 이사건 토지에 관한 지료의 증액청구를 하였다는 점에 관하여 이를 인정할 아무런 증거없어 위 기간동안은 종전의 지료인 월 금 50,000원의 비율에 의한 금원의 지급을 구할 수 있을 뿐이라 할 것인데,각 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1.3(각 공탁서) 2.4(각 공탁서 정정신청서)의 각 기재에 의하면 피고가 원고에게 이사건 토지에 관한 1991.8월분의 지료로서 종전지료인 금 50,000원을 지급하였으나 원고가 이의 수령을 거절하여 피고는 1991.9.2.같은해 8.9월분 지료 합계 금 100,000원을,같은해 10.29.같은해 10.11.12.월분의 지료 합계 금 150,000원을 각 공탁한 사실을 인정할 수 있으므로 위와 같이 지료증감청구가 있기 이전인 1991.11.7.까지의 피고의 원고에 대한 지료지급채무는 위 공탁으로 인하여 적법하게 소멸되었다 할 것이어서 원고의 이부분 주장은 이유없다 할 것이다.

    또한 원고는,이사건 토지에 인접한 서울 ○○구 ○○동23의 16 대 32.1제곱미터 역시 원고의 소유인데 피고가 위 대지중 9.5제곱미터를 점유하고 있고,그외에 이사건 건물의 이용을 위하여 이사건 건물의 후면나대지 부분인 위 같은동 23의 16및 23의 23.23의 17.23의 21등의 대지중 75.2제곱미터 부분을 점유.사용하여 왔으므로 이부분에 대한 증액된 지료상당액의 지급도 아울러 구한다고 하는 취지의 주장이 있으나(감정인 문부남작성의 감정결과에 의하면 이사건 건물이 위 당주동 23의 16대지중 9.5제곱미터를 침범하여 건립되어 있다),원고는 1993.4.3.자 준비서면에서 이사건 청구원인으로 피고에 대한 지료증감청구권에 기한 증액된 지료의 지급을 구하고 있음은 기록상 명백한 이상 원고의 위 주장부분은 더 나아가 판단할 필요없이 이유없다 할 것이다.

    그렇다면 피고는 원고에게 위 금 22,896,534원및 이에 대하여 위 지료지급기일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 1992.5.27.부터 이사건 판결선고일인 1993.4.22.까지는 민법소정의 연 5푼(원고는 원고대리인의 이사건 청구취지및 원인변경신청서가 피고에게 송달된 다음날임이 기록상 명백한 1992.

    8.13.부터 이사건 판결선고일까지도 소송촉진등에관한특례법소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하고 있으나 위 기간동안은 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 원고의 위 주장은 이유없다),그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이니 원고의 이사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고 나머지는 이유없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

    1993. 4. 22.

    재판장 판 사 김 인 수 ________________________
    판 사 김 수 천 _________________________
    판 사 이 선 애 _________________________

    부동산목록
    1.서울 ○○구 ○○동23의 3 대 2.0제곱미터
    2.서울 ○○구 ○○동23의 15 대 75.4제곱미터
    3.위 양지상
    연와조 스라브지부 2층주택
    1층 70.15제곱미터,2층 72제곱미터 끝.


    사건의 표시 서울지방법원 1993. 7.22. 선고 93가합8820 건물명도

    전문
    서울민사지방법원 1993. 7.22.선고 제16부 판결
    사 건 93가합8820 건물명도
    원 고 혜양섬유주식회사(甄渠去蹇瞼據肩粳)
    서울 ○○구 ○○동213의 49
    대표이사  ○○○
    소송대리인 변호사  ○○○
    피 고  ○○○
    서울 ○○구 ○○동213의 49
    소송대리인 변호사  ○○○
    변 론 종 결 1993. 6. 28.

    주 문 

    1. 피고는 원고에게,
    가. 원고로부터 금 18,000,000원에서 1993. 4. 11.부터 별지목록 기재 건물 2층 338.38m2 중 별지도면 표시 1,2,3,4,5,17,16,15,14,13,12,11,1의 각 점을 순차 연결한 선내 ○,○,○,○,○ 부분 합계 164.29m2, 같은도면 표시 21,22,8,9,21의 각 점을 순차 연결한 선내 ○ 부분 16.15m2의 명도완료일까지 매월 금 2,064,000원의 비율에 의한 금원을 공제한 나머지 금액을 지급받음과 상환으로 위 건물 부분을 명도하고,
    나. 1993. 4. 11.부터 위 건물의 명도완료일까지 매월 금 2,064,000원의 비율에 의한 금원 중 금 18,000,000원을 공제한 금원을 지급하라.
    2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
    3. 소송비용은 이를 4분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
    4. 제 1항은 가집행할 수 있다.

    청 구 취 지 

    피고는 원고에게 별지목록 기재 건물 2층 중 주문 기재 부분을
    명도하고, 1993. 4. 1.부터 명도완료일까지 매월 금 2,064,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라.
    이 유 당사자 사이에 다툼이 없는 사실과 갑제1호증(임대차계약서),
    갑제2,3호증의 각 1(각 통지), 각 2(특수우편물수령증), 갑제4호증(통지서)의 각 기재, 이 법원의 현장검증결과 및 감정인 김충일의 측량감정결과에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1981. 6. 9. 피고에게 별지목록 기재 건물의 2층 중 주문 제1항 기재 부분(이하 이 사건 건물이라고 한다)을 임대기간 1년으로 정하여 임대한 이래 매년 임대차 계약을 갱신하여 오다가 최후로 1991. 6. 30. 위 건물부분을 보증금 18,000,000원, 월 차임 금 2,064,000원, 기간 1년으로 정하여 임대하여 현재 피고가 위 건물부분을 점유하고 있는 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으며, 원고가 1993. 4. 10.까지 피고로부터 이 사건 건물의 임대차계약으로 인한 차임 또는 차임 상당의 부당이득금을 지급받은 사실은 스스로 자인하고 있다.

    그렇다면 위 임대차 계약의 기간이 이미 만료되었음은 역수상 명백하므로, 일응 피고는 원고에게 위 임대차의 종료에 기한 원상회복의무의 이행으로서 이 사건 건물부분을 명도하고, 위 건물의 점유로 인한 부당이득금을 반환할 의무가 있다 할 것인데, 건물의 점유로 인한 부당이득금은 특별한 사정이 없는 한 그 임료상당액이라고 할 것이므로, 피고는 원고에게, 원고가 마지막으로 임료 및 임료상당의 부당이득금을 지급받았음을 자인하는 다음날인 1993. 4. 11.부터 위 명도완료일까지 월 금 2,064,000원의 비율에 의한 부당이득금을 반환할 의무가 있다 할 것이다.

    이에 대하여 피고는, 피고가 이 사건 건물을 임차한 이래 금 70,000,000원을 들여 인테리어 장식, 주방설비 등을 시설함으로써 현재 그 가액의 증가가 현존하고 있으므로 원고는 피고에게 위 금원을 유익비로서 반환할 의무가 있고, 따라서 피고는 위 유익비상환청구권으로서 그와 견련관계에 있는 이 사건 건물의 반환에 대하여 유치권을 행사한다고 항변하나, 피고가 위와 같은 비용을 지출하였다고 인정할 아무 증거가 없으므로 위 항변은 받아 들이지 아니한다.

    다음 피고는 원고로부터 임차보증금 18,000,000원을 지급받기 이전에는 이 사건 건물을 명도받을 수 없다고 동시이행의 항변을 하므로 보건대, 임대차 계약의 종료시에 임차인의 목적물 반환의무와 임대인의 보증금 반환의무는 상호 동시이행관계에 있다 할 것이나 임차목적물의 명도일까지의 연체임료 및 임료상당의 부당이득금은 보증금으로부터 당연히 공제되어야 할 성질이므로, 피고는 원고로부터 위 보증금 18,000,000원에서 위 1993. 4. 11.부터 이 사건 건물의 명도완료일까지 매월 금 2,064,000원의 비율에 의한 부당이득금을 공제한 나머지 금원을 지급받음과 동시에 원고에게 이 사건 건물을 명도할 의무가 있다 할 것이어서 피고의 위 항변은 위 인정범위 내에서 이유있고, 한편 위 상환급부에 따라 피고의 임료상당 부당이득 반환채무는 금 18,000,000원에 달하기 까지는 위 보증금에 의하여 당연히 충당될 것이므로 원고의 이 사건 부당이득금 반환 청구도 전체 부당이득금으로부터 보증금 18,000,000원을 공제한 나머지 부분에 대하여만 이유있다 할 것이다.

    그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유없어 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조를, 가집행선고에 관하여는 같은 법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

    1993. 7. 22.

    재 판 장 판 사 양 승 태
    판 사 이 백 규
    판 사 이 균 부


    부 동 산 목 록
    서울 ○○구 ○○동213의 48
    같은 동 213의 66
    위 양 지상
    철근 콘크리트 슬라브조 평슬라브 지붕 4층 근린생활시설 1동
    1층 내지 4층 각 338.38m2
    옥 탑 19.8m2. 끝.


    사건의 표시 서울지방법원 1993.10.27. 선고 93나1595 건물명도등

    원심판례
    서울지방법원 의정부지원 1992. 12. 9. 선고 92가단13592 판결
    전문
    1993.10.27. 93나1595 건물명도등

    【원고, 피항소인】  ○○○(소송대리인 변호사  ○○○)
    【피고, 항소인】  ○○○외 1인(소송대리인 변호사  ○○○)

    【변론종결】 1993. 10. 6.
    【원심판결】 서울지방법원 의정부지원 1992. 12. 9. 선고 92가단13592 판결

    【주 문】
    1. 원심판결중 피고 박민연에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다.
    가. 피고 박민연은 원고로부터 금 3,981,665원을 지급받음과 동시에 별지 목록기재 건물중 지층 297.52㎡를 명도하라.
    나. 원고의 피고 박민연에 대한 나머지 청구를 기각한다.
    2. 피고 강만자의 항소를 기각한다.
    3. 원고와 피고 박민연과 사이에 생긴 소송비용은 제1,2심 모두 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 위 피고의, 피고 강만자의 항소로 인한 항소비용은 위 피고의 각 부담으로 한다.
    4. 위 제1. 가.항은 가집행할 수 있다.

    【청구취지】 피고들은 원고에게 별지 목록기재 건물중 지층 297.52㎡를 명도하라. 피고 박민연은 원고에게 1992.1.1.부터 위 건물의 지층 명도시까지 월 금 1,100,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라.

    【항소취지】 [피고 박민연] : 원심판결중 피고 박민연에 대한 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 대한 원고의 청구를 기각한다.

    [피고 강만자] : 원심판결중 피고 강만자에 대한 부분을 취소한다. 원고의 위 피고에 대한 청구를 기각한다.

    【이 유】

    1. 다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증(등기부등본), 갑 제2호증(임대차계약서), 갑 제3호증(통고서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 인정할 수 있다.

    가. 원고는 1991.4.29. 피고 박민연에게 원고 소유의 별지 목록기재 건물(이하 이 사건 건물이라 한다.)중 지층 297.52㎡(등기부상으로는 264.21㎡이다. 이하, 이 사건 식당이라 한다)를 임대보증금 10,000,000원, 기간 1991.6.1.부터 3년간, 차임 1991년은 월 금700,000원, 1992년은 월 금 1,100,000원, 1993년은 월 금 1,200,000원, 1994년은 월 금 1,400,000원으로 각 정하여 임대하였다.

    나. 피고 박민연은 1991.6.1.경부터 그의 처인 피고 강만자와 공동으로 이 사건 식당을 점유하면서 "미네르바"라는 상호로 양식 음식점을 운영해 왔는데, 1992.1.1.부터 위 약정의 월차임을 지급하지 아니하였다.

    다. 이에 원고는 1992.5.13.경 피고 박민연에게 2기 이상의 차임연체를 이유로 위 임대차계약 해지의 의사표시를 하여 그시경 위 피고에게 원고의 위 해지의 의사표시가 도달되었다.

    라. 피고들은 원고로부터 위 해지통고를 받았음에도 이 사건 식당에서 계속하여 음식점 영업을 하다가 1992.10.9.부터는 위 영업장소의 문을 잠근 채 영업을 하지 않고 있다.

    2. 위 인정사실에 의하면, 원고와 피고 박민연 사이의 위 임대차계약은 원고가 차임연체를 이유로 해지의 의사표시를 함에 따라 1992.5.13.경 해지되었다 할 것이므로 피고 박민연은 위 임대차계약의 종료를 원인으로 하여, 피고 강만자는 이 사건 건물의 소유권에 기하여 명도를 구하는 원고에게 이 사건 식당을 각 명도할 의무가 있다 할 것이며, 한편, 피고 박민연은 원고에게 1992.1.1.부터 위 임대차계약 종료일까지는 미지급 약정임료로서, 그 이후부터 1992.10.8.까지는 임료 상당의 부당이득금으로서 월 금 1,100,000원의 비율에 의한 합계 금 10,183,870원(금 1,100,000원 × (9┼8/31), 계산의 편의상 원미만은 버린다.)을 지급할 의무가 있다 할 것이다.

    원고는 위 임료 상당의 부당이득을 이 사건 식당의 명도시까지 구하고 있으나, 피고 박민연이 위 해지통고를 받고도 이 사건 식당에서 음식점 영업을 해 왔으나, 1992.10.9.부터는 이 사건 식당의 문을 잠근채 영업을 하지 않고 있는 사실은 앞서 본 바이며, 위 피고는 임대차계약종료 이후에 임대차보증금반환의 동시이행의 항변권 및 뒤에서 보는 바와 같이 임대차기간중에 임대인의 채무불이행으로 인하여 발생한 손해를 배상받기 위한 유치권을 행사하는 방법으로 목적물의 반환을 거부하기 위하여 임차부분을 계속 점유해온 것으로서 위와 같이 임차인이 임대차계약종료 이후에도 동시이행의 항변권 등을 행사하는 방법으로 목적물의 반환을 거부하기 위하여 임차부분을 계혹 점유하기는 하였으나 이를 본래의 임대차계약상의 목적에 따라 사용, 수익하지 아니하여 실질적인 이득을 얻은 바 없는 경우에는 그로 인하여 임대인에게 손해가 발생하였다 하더라도 임차인의 부당이득반환의무는 성립되지 않는다 할 것이므로, 위 피고가 위와 같이 임대차보증금 및 임대차기간중에 임대인의 채무불이행으로 인하여 발생한 손해를 배상받지 아니한 상태에서 1992.10.9.부터 이 사건 식당을 폐쇄한 채 영업을 하지 아니한 것만으로는 그 때부터 위 피고가 이 사건 식당을 불법으로 점유하면서 실질적인 이득을 취하였다고 할 수 없고 따라서 위 피고가 1992.10.9.부터 이 사건 식당을 불법으로 점유하여 이득을 얻었음을 전제로 하는 원고의 위 부분주장은 이유없다.
    3. 이에 대하여 피고 박민연은, 원고로부터 임대차보증금 및 원고가 위 임대차기간중에 목적물을 사용수익케 할 의무를 위반함으로 인하여 위 피고에게 발생한 손해를 공제한 나머지 금원을 반환받기까지는 원고의 청구에 응할 수 없다고 동시이행의 항변을 하므로 살피건대, 부동산임대차에 있어서의 보증금은 임대차관계가 종료되어 목적물을 반환하는 때까지 그 임대차관계에서 발생하는 임차인의 모든 채무를 담보하는 것으로서 명도일까지의 연체 차임, 목적물 사용으로 인한 부당이득반환채무 기타 그 임대차에 관하여 발생한 임대인의 모든 채권액이 당연히 공제되어 임대인은 나머지 금액만을 반환할 의무가 있고 이 의무와 임차인의 건물 명도의무는 서로 동시이행관계에 있다 할 것이며, 임대차계약의 해지에 따른 임차인의 목적물반환의무와 임대인이 임차인에게 목적물을 사용수익케 할 의무를 불이행함으로써 발생한 손해배상의무는 하나의 임대차계약에서 이루어진 것이므로 특별한 사정이 없는 한 위 각 의무 역시 동시이행관계에 있다 할 것인바, 위 피고가 원고로부터 이 사건 식당을 임차하면서 원고에게 임대차보증금 10,000,000원을 지급한 사실 및 위 임대차가 1992.5.13. 해지되어 종료된 사실은 앞서 본 바이며, 을 제1호증의 1 내지 7(각 사진)의 각 영상 및 원심증인 김학수, 당심증인 염규명의 각 증언과 당심법원의 현장검증결과 및 당심감정인 허하구의 감정결과(다만, 위 증인 김학수의 일부증언 및 위 허학구의 감정결과중 일부 각 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 위 피고는 1991.6.1. 원고로부터 이 사건 식당을 임차한 후, 음식점시설을 하여 이곳에서 양식음식점을 운영해 오던중 같은 해 7.경부터 시작된 장마로 인하여 임차부분의 천정, 보일러실 및 계단 등에서 비가 새어 상당한 부분의 식당시설이 훼손되었는데, 위 누수로 인하여 위 음식점의 실내장식등 식당시설 보수공사비로 금 165,535원이 소요되는 사실, 그후 같은 해 12.경에는 이 사건 건물의 정화조 탱크가 파손되어 위 피고는 이로 인한 악취로 인하여 위 음식점의 주방과 종업원숙소를 사용하기가 어렵게 된 사실, 이에 위 피고는 원고에게 위와 같은 하자보수를 요구하였으나 하자보수가 제대로 이루어지지 아니하여 영업을 하기가 어렵게 되자 차임지급을 지체하게 되고 결국 1992. 5. 13. 임대차계약이 해지되기에 이르른 사실, 위 피고는 이 사건 식당을 임대차기간을 3년으로 정하여 임차한 후 금 74,395,163원 상당의 시설비를 투자하여 양식음식점시설을 갖추고 영업을 해왔는데, 위와 같이 장마가 시작되기전에은 한달에 평균 금 12,000,000원 정도의 매상을 올리는 등으로 비교적 영업이 잘 되었으나, 위와 같은 건물의 하자로 인하여 상당한 시설비를 투자한 음식점에서 더 이상 나머지 임차기간까지 영업을 하지 못하게 된 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 위 증인 김학수의 일부증언 및 위 허하구의 감정결과중 일부는 이를 믿지 아니하며, 원심증인 이영숙의 증언은 위 인정에 방해가 되지 아니하며 달리 반증이 없는바, 위 인정사실에 의하면, 원고는 임대기간중 위 피고에게 이 사건 식당을 사용수익에 필요한 상태를 유지하게 할 의무가 있음에도 이를 위반함으로 인하여 위 피고가 입은 식당시설훼손비를 배상하고, 위 피고가 임차하여 시설투자한 곳에서 위와 같은 건물의 하자로 인하여 더 이상 영업을 하지 못함으로써 상당한 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙상 넉넉히 인정되므로 이를 금전으로나마 위자할 의무가 있다 할 것이며, 그 수액은 앞서 본 증거에 의하면, 식당시설훼손비는 위 보수공사비 금 165,535원, 위자료는 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 임대차기간, 위 피고의 시설투자비, 그동안 위 피고의 영업실적과 기간, 위 피고가 더 이상 영업을 못하게 된 경위 등 이 사건 변론에 나타난 제반사정을 참작하면, 금 4,000,000원으로 봄이 상당하다 할 것이므로, 결국 원고의 위 임차보증금 10,000,000원, 식당시설훼손비 금165,535원, 위자료 금 4,000,000원에서 위 피고의 지체차임 금 10,183,870원을 공제한 금 3,981,665원을 반환할 의무와 위 피고의 이 사건 식당의 명도의무는 동시이행의 관계에 있다 할 것이니 위 피고의 위 항변은 위 인정범위내에서 이유있다 할 것이다.

    위 피고는 원고의 위와 같은 이 사건 건물관리상의 하자로 인하여 위 피고가 실내장식비 금 74,395,163원의 손해를 입었으므로 위 손해도 함께 배상받기전에는 원고의 청구에 응할 수 없다고 동시이행의 항변을 하므로 살피건대, 앞서 본 증거에 의하면, 위 피고가 이 사건 식당에 실내장식비로서 금 74,395,163원 상당을 투자하여 양식음식점 영업시절을 한 사실이 인정되기는 하나, 위 피고가 이 사건 건물의 위와 같은 하자로 인하여 앞서본 금 165,535원 상당의 식당시설물 훼손을 넘어서 위 금 74,395,163원 상당의 투자시설물전부가 훼손되는 손해를 입었음을 인정할 아무런 증거가 없으며, 또한 원고가 위 피고에게 위 시설비를 반환하기로 하였다는 점을 인정할 증거도 없으므로 위 피고의 위 주장은 이유없다.

    4. 한편, 피고 강만자도 원고로부터 임대차보증금 10,000,000원을 반환받고 원고가 위 임대차기간중에 목적물을 사용수익케 할 의무를 위반함으로 인하여 위 피고에게 발생한 실내장식비 금 74,395,163원, 실내장식등 식당시설보수공사비 금 165,535원, 위자료 금 5,000,000원의 손해를 배상받기까지는 원고의 청구에 응할 수 없다고 동시이행의 항변을 하므로, 먼저 위 피고가 원고와 사이에 이 사건 식당에 관하여 임대차계약을 체결하였는지에 관하여 살피건대 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 위 피고가 원고와 사이에 이 사건 식당에 관하여 임대차계약을 체결하였음을 전제로 하는 위 피고의 위 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유없다.

    5. 그렇다면, 피고 박민연은 원고로부터 금 3,981,665원을 지급받음과 동시에 원고에게 이 사건 식당을 명도할 의무가 있고, 피고 강만자는 원고에게 이 사건 식당을 명도할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 피고 박민연에 대한 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유없어 이를 기각하고 피고 강만자에 대한 청구는 이유있어 이를 인용하여야 할 것인바, 원심판결중 피고 박민연에 대한 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고 박민연의 항소를 일부 받아들여 이를 위 인정한 바와 같이 변경하기로 하고, 원심판결중 피고 강만자에 대한 부분은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고 강만자의 항소는 이유없어 이를 기각하며, 원고와 피고 박민연과 사이에 생긴 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조를, 피고 강만자의 항소로 인한 항소비용의 부담에 관하여는 같은 법 제95조, 제89조를, 가집행의 선고에 관하여는 같은 법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

    1993. 10. 27.

    판사 박준수(재판장) 이승훈 박영식

    [별지] 목록 ○○시 ○○동603의 2
    위 지상
    철근콩크트조 스라브지붕 근린생활시설
    1층 227.25㎡
    2층 227.25㎡
    3층 227.25㎡
    4층 200.97㎡
    지층 264.21㎡(실제 면적은 297.52㎡이다.). 끝.


    사건의 표시 서울지방법원 1994. 5.12. 선고 93나43810 건물명도,소유권이전등기

    원심판례
    서울지방법원 서부지원 1992. 4. 23. 선고 90가단11410

    전문
    1994.5.12. 93나43810(본소) 건물명도,소유권이전등기
    【원고(반소피고), 피항소인】  ○○○(소송대리인 변호사  ○○○외 1인)
    【피고(반소원고), 항소인】  ○○○

    【변론종결】 1994. 4. 7.
    【원심판결】 서울지방법원 서부지원 1992. 4. 23. 선고 90가단11410(본소), 91가단18814(반소) 판결
    【환송판결】 대법원 1993. 10. 12. 선고 93다9903(본소) 93다9910(반소) 판결
    【환송전 당심판결】 서울민사지방법원 1993. 1. 12. 선고 92나14105(본소) 92나14112(반소) 판결

    【주 문】
    1. 원심판결을 취소한다.
    2. 원고(반소피고)는 피고(반소원고)로부터 금37,000,000원을 지급받음과 동시에, 피고(반소원고)에게 서울 ○○구 ○○동182의 285 대 69㎡ 중 1/2 지분 및 별지목록기재 건물 중 1층 58.82㎡에 관하여 1989.6.22. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
    3. 원고(반소피고)의 본소 청구를 기각한다.
    4. 소송비용은 본소, 반소를 통하여 제1, 2심 모두 원고(반소피고)의 부담으로 한다.

    【본소청구취지】 피고(반소원고, 이하 피고라 한다.)는 원고(반소피고, 이하 원고라 한다.)에게 별지목록기재 건물(이하 이 사건 건물이라고 한다.)중 1층 58.82㎡를 명도하라.

    【반소청구취지 및 항소취지】 원심판결을 취소하고, 원고의 본소 청구를 기각하며, 주문 제2항과 같은 판결

    【이 유】
    1. 본소청구에 관한 판단

    가. 성립에 다툼이 없는 갑제1호증(등기부등본), 갑제2호증(건축물관리대장), 갑제3호증(매매계약서, 을제14호증의 9와 같다), 을제7호증의 1(영수증), 2(약속어음), 을제8호증(계약서), 을제9호증(재산세영수증), 을제10호증(토지세영수증), 을제14호증의 2(불기소,기소중지 사건기록), 3(사실과 이유), 4(사건송치), 6(의견서), 10(내용증명통지서에 대한 회답서), 11(영수증), 12, 39(각 진술조서), 13, 15, 20, 28, 31(각 피의자신문조서), 43(결정), 공문서부분에 관하여는 성립에 다툼이 없고 사문서부분에 관하여는 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제4호증의 1,2(각 내용증명), 을 제1,2호증(통지서), 을제3호증(해답서), 을제11호증(내용증명답변서), 원심증인 임춘심, 이경식의 각 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑제5호증(각서, 을제5호증에 첨부된 각서와 같다. 원심증인 임춘심의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 갑제5호증 중 삭제된 부분과 을제5호증에 첨부된 각서 중 이에 해당하는 부분은 변조되었다고 인정되고 이에 반하는 증인 유진만의 증언은 믿지 아니하고 달리 반증이 없으므로 이 부분은 증거로 사용하지 아니한다.) 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제2호증(통지서), 을 제3호증(해답서)의 각 기재 및 원심증인 나종학, 임춘심, 김종구, 이경식, 당심증인 유진만의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 을제14호증의 12,28,31의 각 일부 기재와 원심증인 나종학, 당심증인 유진만의 일부 증언은 믿지 아니하고 달리 반증이 없다.

    (1) 원고와 소외 임춘심, 이경식은 1989.초경 원고와 위 임춘심의 공유인 서울 ○○구 ○○동182의 285 대69㎡ 및 이에 인접한 위 이경식의 소유의 같은동 182의 284 대 60㎡의 양지상에 지하1층, 지상3층 규모의 이 사건 건물을 공동신축하여, 1층은 원고의, 지하층 및 2층은 위 이경식의, 3층은 위 임춘심의 각 소유로 하기로 약정하고, 1989.4.20. 소외 김종구에게 이 사건 건물 신축공사를 공사기간은 착공일로부터 3개월, 공사대금은 평당 금850,000원으로 각 정하여 도급주었다.

    (2) 이 사건 건물 1층의 등기부상 면적은 건평 58.82㎡이나 실제로는 24.4평이어서 공사대금은 합계 금20,740,000원(금850,000원 × 24.4평)인데 위 김종구는 원고로부터 계약금으로 금2,500,000원을 지급받았으므로 원고의 나머지 공사대금채무는 금18,240,000원이다.

    (3) 원고는 이 사건 건물의 신축공사가 진행중이던 1989.6.22. 피고에게 이 사건 건물의 1층 및 원고의 소유인 위 연희동 182의 285 대 69㎡중 1/2지분(이하 이 사건 대지라고 한다.)을 금57,000,000원에 매도하면서, 피고와 사이에 계약금 2,000,000원은 계약당일, 중도금 28,000,000원은 지급기일을 정하지 않고, 잔금27,000,000원은 이 사건 건물의 준공 예정일인 같은해 7.30.에 명도 및 소유권이전등기 소요서류의 교부와 동시에 지급받기로 하되, 당시 이 사건 건물의 신축공사가 계속중인 점을 감안하여 이 사건 건물이 1989.7.30.까지 준공되지 아니하는 경우에는 위 잔금지급 기일을 자동적으로 연기하여 이 사건 건물이 준공된 후에 소유권이전등기 소요서류의 교부와 동시에 잔금을 지급받으며, 이 사건 건물이 준공되기 이전에라도 피고가 이 사건 건물의 1층에 입주할 수 있을 정도로 공사가 진척되면 피고는 원고에게 위 중도금 28,000,000원을 지급하고 이 사건 건물의 1층을 명도받아 입주하며, 피고가 이 사건 건물이 준공되기 이전에 위 중도금을 지급하고 이 사건 건물의 1층에 입주하는 경우에는 본래의 매매계약을 전세보증금 30,000,000원의 채권적전세계약으로 전환시키되, 이후 이 사건 건물이 준공되어 이 사건 건물의 1층에 관한 소유권이전등기를 마칠 수 있게 되었을 때 피고가 잔금 27,000,000원을 지급하면 원고는 피고에게 이 사건 대지 및 건물의 1층에 관하여 각 소유권이전등기를 경료하여 주기로 하는 내용의 매매계약을 체결하고, 피고로부터 게약당일 계약금 2,000,000원을 지급받았다.

    (4) 그후 원고는 위 중도금의 지급과 상환으로 같은해 8.3. 이 사건 건물의 1층을 명도하기로 피고와 합의하였다가, 명도당일 피고의 요청에 의하여 중도금의 일부로서 금18,000,000원을 지급받고 이 사건 건물의 1층을 피고에게 명도하여 주기로 양해하였으나, 위 김종구가 원고로부터 이 사건 건물의 1층 공사잔대금 21,500,000원을 지급받지 못하였다고 하면서 출입문의 열쇠를 내어주지 아니하는등 피고의 입주를 저지하므로, 원고와 피고는 위 김종구에게, 공사잔대금 중 우선 금10,000,000원을 지급받고 피고의 입주를 허용한 후에 이 사건 건물에 관한 준공검사를 받고 난 다음 공사잔대금을 정산하자고 제의하였으나 위 김종구로부터 거절당하였다.

    (5) 이 사건 건물 앞 노상에 이삿짐을 적치하여 두고 있던 피고는 당황한 나머지 같은날 18:20경 원고의 승낙을 얻지 아니한채 위 김종구에게 공사잔대금으로서 현금 18,000,000원과 액면금 3,500,000원의 약속어음 1매 합계 금21,500,000원을 지급하고 위 김종구로부터 이 사건 건물 1층의 출입문 열쇠를 건네받아 입주한 이래 현재까지 이를 점유, 사용하고 있다.

    (6) 이 사건 건물은 1989.11.27. 준공되어 1990.1.17. 원고, 위 임춘심, 및 위 이경식 3인 공동명의로 소유권보존등기가 마쳐졌고, 원고는 1989.12.22. 피고에게 같은해 12.29.까지 위 매매계약의 중도금 또는 전세보증금의 잔액으로서 금28,000,000원을 지급하여 줄 것을 요구하면서 만일 피고가 위 기일까지 위 금원을 지급하지 아니하는 경우에는 원과 피고사이에 체결된 위 매매계약 또는 전세계약은 원고의 별도의 의사표시없이 같은해 12.29.자로 해제된다고 내용을 통지하였고, 이에 대하여 피고는 원고에게 우선 원고와 위 김종구 사이에 이 사건 건물 1층의 공사대금 잔액에 관하여 정산을 하고 피고가 위 김종구에게 위 공사잔대금으로서 금21,500,000원을 지급한 점을 고려하여 피고가 원고에게 지급하여야 할 중도금과 매매잔금을 통보하여 주면 이를 이행하겠다는 의사를 표시하였으나, 원고는 1990.1.15. 피고에게 피고의 중도금 또는 전세보증금 미지급을 이유로 위 매매게약 또는 전세계약이 1989.12.29. 이미 해제되었으니 이 사건 건물의 1층을 명도하라고 통보하였다.

    (7) 위 김종구는 1990.5.10.경 피고에게 위 액면금 3,500,000원의 약속어음 1매를 반환하였다.

    나. 원고의 주장에 관한 판단

    (1) 원고는 1989.8.3. 위 김종구와 사이에 공사대금에 관하여 정산을 끝내지 않은 상태였으므로 피고에게 임의로 원고를 대위하여 위 김종구에게 공사대금을 지급하지 말라고 주의를 주었음에도 불구하고 피고가 임의로 위 김종구에게 공사대금으로 금 18,000,000원을 지급하였을 뿐만 아니라, 그후 피고는 위 김종구를 상대로 한 확정판결에 기하여 위 김종구로부터 금18,000,000원을 돌려받았으므로 피고는 원고에게 중도금 및 잔금을 전혀 지급하지 않은 상태이며, 그렇지 않다고 하더라도 피고는 원고에게 중도금으로 금28,000,000원을 지급하여야 함에도 불구하고 원고를 대위하여 위 김정구에게 금18,000,000원밖에 지급하지 아니하여 중도금 및 잔금의 지급의무를 이행지체하였으므로, 위 매매계약은 원고의 1989.12.22.자 해제통보에 의하여 1989.12.29. 당연히 해제되었거나 원고의 1994.3.9.자 준비서면의 교부에 의하여 같은해 3.10. 헤제되었다고 주장한다.

    살피건대, 피고가 위 김종구를 상대로 한 확정판결에 기하여 위 김종구로부터 금18,000,000원을 돌려받은 점을 인정할 증거는 없고, 피고는 이 사건 건물 1층의 매수인이자 임차인으로서 그 권리실현에 장애가 되는 위 김종구의 이 사건 건물에 관한 유치권 등의 권리를 소멸시키기 위하여 원고의 공사금대채무를 대신 변제할 법률상의 이해관계 있는 제3자이자 변제할 정당한 이익이 있는 자라고 볼 것이므로, 피고의 위 김종구에 대한 변제는 원고의 실제 공사금채무의 범위내에서는 원고의 의사에 반하여도 효력이 있어서 피고는 원고에 대하여 같은 금액의 구상권을 취득한다고 할 것인데, 앞에서 본 바와 같이 피고가 원고를 대위하여 위 김종구에게 공사대금으로 금18,000,000원을 지급하여 원고에 대하여 동액 상당의 구상금 채권을 취득하였음에도 불구하고 원고는 이러한 대위변제 사실을 무시한 채 원래의 중도금 전액의 지급을 구하였고 이에 대하여 피고는 실제의 공사금채무와 자신이 부담할 나머지 채무를 확정하여 통고하여 주면 이를 이행하겠다는 의사를 표명하였으므로, 피고의 이러한 행위만으로 피고가 원고에게 계약의 이행거절의사를 명백하게 표시하였다거나 피고의 귀책사유에 의하여 중도금 및 잔금지급의무를 이행지체하였다고 할 수 없으므로, 피고의 귀책사유로 위 매매계약이 해제되었다는 원고의 주장은 이유 없다.

    (2) 원고는 이 사건 건물의 준공이 늦어져 피고가 이 사건 건물의 1층을 담보로 융자를 받지 못함으로써 위 매매계약은 전세계약으로 전환되었으므로 본소로서 원고가 이 사건 건물 1층의 임대인임의 확인을 구한다고 주장하므로 살피건대, 앞에서 본 바와 같이 원고와 피고는 위 매매계약을 체결하면서 이 사건 건물이 1989.7.30.까지 준공이 안되어 피고가 이 사건 건물의 1층을 담보로 융자를 받을 수 없는 경우에는 위 매매계약은 원고를 임대인, 피고를 임차인, 보증금은 금30,000,000원인 임대차계약으로 변경하기로 특약한 사실, 이 사건 건물이 1989.11.27. 준공되었고 피고는 이를 담보로 융자를 받지 못한 사실은 인정되나, 한편 원고와 피고는 위 매매계약을 체결하면서 이 사건 건물이 준공되어 이 사건 건물의 1층에 관한 소유권이전등기를 마칠 수 있게 되었을 때 피고가 잔금27,000,000원을 지급하면 원고는 피고에게 이 사건 대지 및 건물의 1층에 관하여 각 소유권이전등기를 경료하여 주기로 하는 특약을 하였고, 이 사건 건물에 관하여 1990.1.17. 소유권보존등기가 마쳐진 사실을 인정할 수 있고, 피고가 반소로서 원고에 대하여 이 사건 대지 및 건물의 1층에 대하여 위 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 구하고 있음은 기록상 명백하므로, 전세계약으로 변한 위 매매계약은 다시 매매계약으로 전환되었다고 할 것이어서 원고가 임대인임의 확인을 구하는 원고의 주장은 이유 없다.

    2. 반소청구에 대한 판단

    가. 앞에서 본 바와 같이 피고는 원고로부터 이 사건 대지 및 건물의 1층을 금57,000,000원에 매수하여 그 대금으로 계약당일 원고에게 계약금 2,000,000원, 1989.8.3. 원고에 대한 공사대금채권자인 위 김종구에게 원고를 대위하여 공사대금으로 금18,000,000원을 지급한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고의 원고에 대한 금18,000,000원의 구상금채권과 원고의 피고에 대한 금55,000,000원(금57,000,000원 - 금2,000,000원)의 매매대금채무를 대등액의 범위내에서 상계하면, 원고는 피고로부터 나머지 매매대금 37,000,000원을 지급받음과 동시에 피고에게 이 사건 대지 및 건물의 1층에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.

    나. 이에 대하여 원고는 위 매매계약은 피고의 매매대금 이행지체를 이유로 1989.12.29. 이미 해체되었거나 1994.3.9.자 원고 준비서면의 교부에 의하여 1994.3.10. 해제되었으며, 가사 그렇지 않다고 하더라도 위 매매계약은 이 사건 건물의 준공이 늦어지고 피고가 이 사건 건물의 1층을 담보로 융자를 받지 못함으로써 전세계약으로 전환되었으므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 항변하나, 원고의 이러한 주장이 이유 없음은 앞에서 본 바이다.

    3. 결론

    그렇다면 원고는 피고로부터 매매잔대금 37,000,000원을 지급받음과 상환으로 피고에게 이 사건 대지 및 건물의 1층에 관하여 1989.6.22. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있으므로 피고의 반소 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 원고의 본소 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인 바, 원심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 원심판결을 취소하고 피고의 반소청구를 인용하며 원고의 본소청구를 기각하기로 하고 소송비용에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

    1994. 5. 12.

    판사 이두환(재판장) 박익수 홍성칠


    [별지] 부동산 목록
    서울 ○○구 ○○동182의 284, 같은동 182의 285
    양 지 상
    철근콘크리트조 벽돌조 슬래브 3층 주택
    지층 및 1층 내지 3층 각 58.82㎡
    구조 : 지충, 1,2층 철근콘크리트조
    3층 벽돌조


    사건의 표시 서울고등법원 1994. 6.15. 선고 93나47341 담보금반환

    원심판례
    서울민사지방법원 1993. 10. 7. 선고 93가합37309 판결

    전문
    1994.6.15. 93나47341 담보금반환

    【원고,항소인】 정리회사 주식회사  ○○○의 관리인  ○○○(소송대리인 법무법인)
    【피고,피항소인】 주식회사 한일은행
    【보조참가인】 중소기업은행(소송대리인 변호사  ○○○)

    【원심판결】 서울민사지방법원 1993. 10. 7. 선고 93가합37309 판결

    【주 문】
    1. 원고의 항소를 기각한다.
    2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

    【청구취지 및 항소취지】 원심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금537,000,000원 및 이에 대한 1993.1.21.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 6푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

    【이 유】

    1. 갑 제1 내지 5호증의 각 1, 2, 갑 제6호증(을 제1호증과 같다), 갑 제7, 8, 9호증, 을 제2, 4호증, 을 제5호증의 1, 2, 을 제6, 7, 8,호증의 각 1, 2, 3, 을 제9호증의 1, 2, 3, 4,의 각 기재에 변론의 전취지를 보태어 보면, 소외 주식회사 흥양(이하 소외 회사라 한다)은 별지 약속어음 목록 발행일란의 각 발행일에 지급장소를 피고은행 종로지점으로 하여 같은 목록 수취인란의 각 수취인에게 같은 목록 어음금액란 기재와 같이 액면 합계 금537,000,000원의 약속어음 4매를 발행한 사실, 같은 목록 제1, 2 기재 각 약속어음의 수취인인 소외 주식회사 정선양행은 소외 두성공업주식회사에게, 소외 두성공업주식회사는 소외 대일산기주식회사에게, 소외 대일산기주식회사는 피고보조참가인에게 위 각 약속어음을 배서양도하였고, 같은 목록 제3, 4 기재 각 약속어음의 수취인인 소외 두성공업주식회사는 소외 대일산기주식회사에게, 소외 대일산기주식회사는 피고보조참가인에게 위 각 약속어음을 배서양도하여 피고보조참가인이 위 약속어음의 최종소지인이 된 사실, 피고보조참가인은 위 각 약속어음을 각 지급기일에 각 지급장소인 피고은행 종로지점에 지급제시하였으나 피고은행은 소외 회사로부터 피사취를 원인으로 한 지급정지의뢰가 있었다는 이유로 위 각 약속어음의 지급을 거절한 사실, 소외 회사는 피고은행에 위 각 약속어음에 관하여 그 지급정지를 요청함과 동시에 피고은행의 별단예금구좌에 위 각 약속어음의 액면금에 상당하는 금537,000,000원을 사고신고담보금으로 입금하면서 지급은행인 피고은행과의 사이에 사고신고담보금의 처리에 관하여 (1)어음소지인이 어음금지급청구소송에서 승소하고 그 판결확정증명 또는 그 확정판결과 동일한 효력이 있는 것으로 지급은행이 인정하는 증서를 제출하는 경우 (2)어음발행인이 제기한 어음채무부존재확인소송에서 어음소지인이 승소하고 그 판결확정증명 또는 그 확정판결과 동일한 효력이 있는 것으로 지급은행이 인정하는 증서를 제출하는 경우 (3)어음발행인이 어음소지인에 대한 어음금지급에 동의하고 이를 증명하는 서면을 제출하는 경우에는 피고은행이 어음소지인에게 위 사고신고담보금을 지급하고, 반대로 (1)어음소지인이 제기한 어음금청구소송에서 어음발행인이 승소하고 그 판결확정증명 또는 그 확정판결과 동일한 효력이 있는 것으로 지급은행이 인정하는 증서를 제출하는 경우 (2)어음발행인이 제기한 어음채무부존재확인소송에서 승소하고 그 판결확정증명 또는 그 확정판결과 동일한 효력이 있는 것으로 지급은행이 인정하는 증서를 제출하는 경우 (3)당해 어음채무로 인하여 어음발행인이 그 상대방을 위하여 별도로 담보공탁하였음을 입증하는 서면을 제출하는 경우 (4)어음발행인이 당해어음을 회수하여 제시하는 경우 (5)당해 어음과 관련하여 이해관계인이 소송계속중임을 입증하는 서면을 지급은행에 제출한 바가 없고 지급제시일로부터 6월이 경과하는 경우 (6)당해 어음이 지급제시기간내에 지시되지 않은 경우에는 피고은행이 어음발행인인 원고에게 위 사고신고담보금을 반환하기로 하는 약정을 체결한 사실, 이에 피고보조참가인은 소외 회사를 상대로 서울민사지방법원 91가단 48766호로 약속어음금청구소송을 제기하였는데 위 소송이 계속 중이던 1991.7.18. 소외 회사는 정리법원인 인천지방법원으로부터 회사정리법상의 보전처분을 받게 됨에 따라 같은 해 8.24. 위 소송절차가 중단되게 된 사실, 그 후 같은 해 11.23. 인천지방법원으로부터 소외 회사에 대한 회사정리절차개시결정(인천지방법원 1991. 11. 23. 선고 91타673호 판결)이 내려지자 피고보조참가인은 소외 회사에 대한 정리채권조사기일인 1992.1.20. 위 약속어음 4매 액면 합계 금537,000,000원의 채권을 포함한 합계 금757,000,000원을 정리채권으로 신고하였고, 이에 대하여 원고로부터 이의가 있자, 피고보조참가인은 원고를 상대로 인천지방법원 1992. 7. 2. 선고 92가합2345호 판결로 정리채권확정의 소(이는 소외 회사에 대한 정리절차개시 전에 피고보조참가인이 제기한 위 약속어음금 청구소송과 병합되었다)를 제기하여 1992.7.2. 위 법원으로부터 승소판결을 받았고, 이에 대하여 원고가 항소하였으나 항소장 각하로 그 시경 위 판결이 확정된 사실, 피고보조참가인은 1993.1.19. 피고은행에게 위 약속어음금채권에 관한 정리채권확정소송에서 승소하여 그 판결이 확정되었음을 들어 소외 회사가 예치한 위 사고신고담보금의 지급을 요청한 사실을 인정할 수 있고 이에 어긋나는 증거가 없다.

    2. 원고는 이 사건 청구원인으로, 위 사고신고담보금은 약속어음의 소지인이 자신의 권리를 주장하여 이를 찾아가지 못하는 경우 이를 예치한 약속어음의 발행인에게 반환하기로 하는 해제조건부 금전보관위탁계약에 기하여 피고은행에 보관된 것인데, (1)피고보조참가인의 소외 회사에 대한 위 약속어음금채권은 소외 회사에 대한 정리절차개시 전의 원인에 기하여 생긴 재산상의 청구권인 정리채권에 해당하는 것이고, 한편 소외 회사가 피고은행에 예치한 위 사고신고담보금은 위 약속어음 소지자가 정당한 어음권리자로 판명된 경우 그에게 어음금의 지급을 담보하기 위한 것으로 일종의 채권담보로서의 역할을 하는 것이므로 이는 회사정리법상의 정리담보권이라고 할 것이며, 따라서 피고보조참가인은 소외 회사에 대한 정리절차가 개시됨에 따라 위 사고신고담보금에 대하여 정리담보권자로서의 지위를 취득하게 될 뿐인데, 피고보조참가인은 정리절차에서 위 약속어음금채권을 정리담보권이 아닌 정리채권으로만 신고하였고, 이에 따라 1992.12.30. 정리계획인가결정이 내려졌으니 피고보조참가인이 위 사고신고담보금에 대하여 가지고 있던 담보권은 정리계획인가결정 후에는 그 권리주장을 할 수 없게 되어 소멸되었다 할 것이고, 가사 위 사고신고담보금 예탁계약이 제3자인 피고보조참가인을 위한 계약이라 하더라도 피고보조참가인이 수익의 의사표시를 하기 전에 소외 회사에 대한 회사정리절차가 개시되어 정리계획안의 인가까지 났으므로 위 인가에 따라 정리채권자로 확정된 피고보조참가인은 위 인가확정시에 사고신고담보금에 대한 권리를 상실하였고, 그 후 피고보조참가인이 수익의 의사표시를 하였다 할지라도 이는 이미 그 권리가 상실된 상태에서의 의사표시에 불과하여 아무런 효력이 없으며, (2) 가사 이 사건 사고신고담보금이 채권담보가 아니라 정리채권인 약속어음금 채권의 변형물이라면, 피고보조참가인은 정리계획에 따라 이를 변제받을 수 있을 뿐이며, 정리계획안에 의거하지 아니한 채 사고신고담보금의 보관자인 피고 은행을 상대로 그 반환을 청구하여 이를 변제받게 된다면 이는 회사정리절차에 의하지 아니하고 그 채무를 변제받거나 기타 이를 소멸하게 하는 행위에 해당되어 회사정리법 제112조에 위반되어 무효가 되므로, 결국 피고보조참가인이 직접 피고은행에 사고신고담보금의 지급을 구하는 권리는 소멸되었으니, 위 해제조건은 성취되어 피고은행은 원고에게 위 사고신고담보금을 반환할 의무가 있다고 주장한다.

    3. 살피건대, 을 제5호증의 1, 2(서울어음교환소규약 표지 및 내용)의 기재에 변론의 전취지를 보태어 보면, 서울어음교환소 규약 제75조의 2 제1항은 사고신고담보금은 어음발행인이 어음금지급자금부족을 은폐하고 이로 인한 거래정지처분을 면탈하기 위한 것이 아님을 보장하고 정당한 어음권리자로 판명된 자에게 어음금지급을 담보함을 목적으로 한다고 규정하고, 같은 조의 2 제2항은 사고신고담보금에 대하여는 어음소지인이 정당한 어음권리자임이 판명된 경우에 어음소지인이 수익의 의사표시를 함으로써 그 지급청구권을 가지며 어음소지인이 정당한 권리자가 아님이 판명된 경우에 어음발행인이 그 반환청구권을 가진다고 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있고 이에 어긋나는 증거가 없는바, 이에 비추어 보면 원고가 피고은행에 사고신고담보금으로 예치한 예금은 일반의 예금채권과 달리 부도제재 회피를 위한 사고신고의 남용을 방지함과 아울러 어음소지인의 어음상의 권리가 확인되는 경우에는 당해 어음채권의 지급을 담보하려는데 그 제도의 취지가 있는 것으로 보아야 할 것이므로, 약속어음의 소지인이 사고신고담보금의 지급을 청구할 권리를 가지고 있지 아니하거나 그 권리가 소멸된 것으로 판명된 경우 특별한 사정이 없는 한 사고신고담보금을 예치받은 은행은 사고신고담보금처리에 관한 약정에서 정한 조건이 충족되지 아니하더라도 사고신고담보금을 예치한 약속어음발행인에게 사고신고담보금을 반환하여야 한다고 보는 것이 타당하다 할 것이다.

    이에 위 각 약속어음의 소지인인 피고보조참가인의 위 사고신고담보금에 대한 권리가 소멸하였다는 원고의 주장에 관하여 판단한다.

    가. 위 (1) 주장(사고신고담보금은 회사정리법상의 정리담보권으로 피고보조참가인이 회사정리절차에서 정리담보권으로 신고하지 아니하여 이에 대한 권리가 소멸하였다는 주장)에 관한 판단
    소외 회사가 피고은행에 별단예금으로 예치한 위 사고신고담보금이 어음소지인의 어음상의 청구권에 대한 담보로서의 경제적 기능을 하고 있기는 하나, 회사정리법상의 정리담보권이란 정리채권 또는 정리절차개시 전의 원인에 기하여 생긴 회사이외의 자에 대한 재산상의 청구권으로서 정리절차개시 당시 회사의 재산상에 존재하는 유치권, 질권, 저당권, 전세권 또는 우선특권에 의하여 담보된 범위의 것을 의미하는 것인바, 위 사고신고금이 소외 회사가 출연한 재산이라 하더라도 위 사고신고담보금 자체를 소외 회사의 재산으로 볼 수 없고, 소외 회사는 조건부인 사고신고담보금의 반환청구권을 갖는 것에 불과하며, 이것이 정리절차개시시 회사재산이 되는 것인데, 피고보조참가인의 소외 회사에 대한 위 약속어음채권이 위 사고신고담보금반환청구권에 의하여 담보되는 것은 아니며, 피고보조참가인이 소외 회사와 피고은행 사이의 위 사고신고담보금처리에 관한 약정에 정해진 요건을 갖추어 지급청구를 함으로써 피고은행에 대하여 취득하게 되는 별도의 권리이므로, 피고보조참가인이 사고신고담보금지급청구권을 행사하여 실질적으로 위 약속어음채권을 지급받는 것과 같은 결과를 얻게 된다 하여 피고보조참가인이 위 사고신고담보금처리에 관한 약정에 의하여 피고은행에 대하여 취득하게 되는 권리를 회사정리법상의 정리담보권이라고 볼 수는 없고, 이는 피고보조참가인의 수익의 의사표시가 회사정리절차가 개시된 이후에 있었다 하여도 마찬가지이므로, 피고보조참가인이 위 사고신고담보금처리에 관한 약정에 의하여 취득하게 되는 권리가 회사정리법상의 정리담보권임을 전제로 한 위 주장은 이유 없다.

    나. 위 (2)주장(피고보조참가인은 소외 회사에 대한 정리채권자로서 정리계획안에 의하여 변제받을 수 있을 뿐이어서 이를 벗어나 사고신고담보금으로부터 변제를 받는 것은 회사정리법상 허용될 수 없어 피고보조참가인의 위 사고신고담보금에 대한 권리는 소멸하였다는 주장)에 관한 판단
    피고보조참가인의 소외 회사에 대한 이 사건 약속어음금채권이 정리채권이고 피고보조참가인이 피고은행으로부터 위 사고신고담보금을 지급받는 것이 실질에 있어서는 위 약속어음금채권의 만족이라는 결과를 가져오는 것이기는 하나, 피고보조참가인은 원고와 피고은행 사이의 사고신고담보금의 처리에 관한 약정에 정해진 요건을 갖추어 자신이 약속어음의 정당한 권리자임을 입증하여 피고은행에 사고담보금의 지급을 청구한 때에는 약속어음 발행인에 대한 약속어음금채권과는 별도로 피고은행에 대하여 사고신고담보금의 지급청구권을 취득하는 것이므로, 위 사고신고담보금 지급청구권을 약속어음금지급청구권의 단순한 변형물로 볼 수 없고, 이를 지급받는 것을 회사정리절차에 의하지 아니하고 약속어음채권을 변제받는 것으로 볼 수도 없으며(이는 회사정리절차 개시결정 이후에도 정리채권자는 그 정리채권의 채무를 보증한 제3자로부터 채무를 변제받거나 또는 그 정리채권에 대하여 제공된 제3자의 물상담보의 담보권을 실행할 수 있다는 법리에 비추어 보아도 그러하다), 오히려 소외 회사와 피고은행 사이의 위 사고신고담보금처리에 관한 약정에 의하여 어음소지인이 위 사고신고담보금의 지급을 청구할 수 있기 위한 요건으로 규정된 "어음소지인이 어음금지급청구소송에서 승소하고 그 판결확정증명 또는 그 확정판결과 동일한 효력이 있는 것으로 피고은행이 인정하는 증서를 제출하는 경우"라는 것은 결국 어음의 소지인이 법원의 소송절차에 의하여 당해 어음의 정당한 권리자임이 증명된 경우라는 의미로 해석함이 상당하고, 따라서 앞에서 인정한 바와 같이 피고보조참가인이 원고를 상대로 제기한 위 약속어음채권에 대한 정리채권확정소송에서 승소판결을 받고 그 판결이 확정되었다면 피고보조참가인은 위 사고신고담보금처리에 관한 약정에 정해진 요건을 갖추게 되었다고 할 것이므로, 피고보조참가인은 1993.1.19. 피고은행에 대하여 사고신고담보금의 지급을 청구함으로써 위 사고신고담보금지급청구권을 취득하였다고 할 것이니, 피고보조참가인의 사고신고담보금에 대한 권리가 소멸하였다고 볼 수 없어 위 주장도 이유 없다.

    4. 따라서 원고의 이 사건 청구는 부당하여 기각할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하고 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

    판사 김영일(재판장) 한강현 김문석

    [별지] 약속어음 목록
    번호 발행일 지급일 지급지 지급장소 어음금액 수취인
    1 91.3.8. 91.6.26. 서울특별시 피고 종로지점 1억원 (주)정선양행
    2 91.3.8 91.6.26 서울특별시 피고 종로지점 1억원 (주)정선양행
    3 91.4.15. 91.7.12 서울특별시 피고 종로지점 2억 5800만원 두성공업(주)
    4 91.4.8. 91.7.14 서울특별시 피고 종로지점 7900만원 두성공업(주) 끝


    사건의 표시 대법원 1993. 4.23. 선고 93다289 건물명도등

    판시사항

    특정물에 관한 채권자는 채권을 보전하기 위하여 채무자의 제3채무자에 대한 그 특정물에 관한 권리만을 대위행사할 수 있는지 여부(적극)

    판결요지

    채권자대위권은 채무자의 채권을 대위행사함으로써 채권자의 채권이 보전되는 관계가 존재하는 경우에 한하여 이를 행사할 수 있으므로 특정물에 관한 채권자는 채권을 보전하기 위하여 채무자의 제3채무자에 대한 그 특정물에 관한 권리만을 대위행사할 수 있다.

    참조법령
    민법 제404조 제1항
    원심판례
    서울고등법원 1992.11.11. 91나25705
    전문
    1993.4.23. 93다289 건물명도등

    【전 문】
    【원고,상고인겸 피상고인】  ○○○ 외 1인
    원고들 소송대리인 변호사  ○○○ 외 1인
    【피고,피상고인 겸 상고인】  ○○○ 외 2인
    피고들 소송대리인 변호사  ○○○

    【원심판결】 서울고등법원 1992.11.11.선고 91나25705 판결

    【주 문】 원심판결 중 원고들의 피고 신경봉에 대한 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
    피고들의 상고를 모두 기각한다.
    상고기각된 부분의 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

    【이 유】 

    1. 피고들의 상고이유를 본다.

    상고이유 제1,2점에 대하여

    원심판결에 의하면 원심은 원고들이 1989.4.12. 피고 정시희, 김영하와의 사이에 원고들 소유의 이 사건 여관과 위 피고들이 소외 김인선으로부터 매수하였다고 주장하는 이사건 상가부분을 교환하고, 같은해 4. 26. 위 각 부동산을 상호 명도하여 주기로 하는 계약을 체결한 사실을 다툼이 없는 사실로 확정한 다음, 관계증거를 종합하여 소외 이병진은 1983. 12. 30. 서울 ○○구 ○○동107의 2 대116.7평방미터 지상에 이 사건 상가부분을 포함한 지상10층 지하2층의 건물(이하 ' ○○빌딩'이라고 한다)의 건축을 소외 부국건설주식회사(이하 소외회사라 한다)에게 총 공사대금 2,017,689,818원에 도급을 주어, 위 회사가 1985. 6. 25. 이를 완공하였고 같은달 27. 위 이병진 명의로 그 건물에 관하여 소유권보존등기를 하고 위 대지에 관하여도 같은해 8. 10. 위 매매를 원인으로한 소유권이전등기를 하였으나 당시 소외회사는 위 이병진으로부터 총 공사대금 중 금 137,831,028원을 변제받지 못하고 있었던 사실, 소외회사는 나머지 공사대금 채권의 확보를 위하여 위 1985. 6. 25경부터 위 ○○빌딩의 지하 1층과 이 사건 상가 부분에 대하여 유치권을 행사하기로 하고, 그 출입문에 그러한 취지의 경고문을 붙여 놓으면서 이 사건 상가부분의 정식출입구 2개 모두를 자물쇠로 시정해 놓고 위 빌딩 9층에 상근하는 소외회사의 직원들로 하여금 수시로 위 상가부분에 출입하면서 이를 관리하게 한 사실, 위 건물중 이 사건 상가부분은 1985. 7. 23. 소외 민창기에게 매도되어 그 앞으로 소유권이전등기가 되었다가, 위 민창기의 국세체납으로 인하여 공매처분되게 되자 위 민창기의 처인 소외 김희수가 1988. 3. 31. 이를 경락받았던 사실, 위 민창기(명의상으로는 위 김희수)는 이 사건 상가부분을 사용하거나 임대하려하였으나 소외회사의 유치권행사로 할 수 없게 되자, 1988. 7.경 위 이병진의 대리인인 소외 주익식과 함계 위 경고문을 없애고 위 상가부분에 대한 시정장치를 바꾼 후 새로운 열쇠를 소지하게 된 사실, 이같은 상태인 1989. 2. 9. 위 민창기는 이 사건 상가부분을 소외 김인선에게 매도하고 같은달 11. 위 김인선명의로 소유권이전등기를 마치면서 위 열쇠를 교부하였는데, 소외회사의 직원들은 위와 같은 시정장치교체사실을 전혀 몰랐고 원고들 역시 이 사건 교환계약 전후를 통하여 이러한 사정을 전혀 모르는 상태에게 위 교환계약에 따라 이 사건 상가 부분에 관하여 소외 김인선명의에서 원고들 앞으로 소유권이전등기를 넘겨받으면서, 그 무렵 위와 같이 교체된 열쇠를 위 피고들로부터 교부받고 이 사건 여관을 피고들에게 명도한 사실(이 사건 여관의 대지는 환지정리중이어서 아직 위 피고들 명의로 소유권이전등기를 할 수 없는 형편임을 서로 양해하고 위 교환계약을 이행하였다), 위 교환계약당시 위 피고들이 이 사건 상가부분을 임차하겠다고 하였다가, 계약후 임차하지 아니한다고 하므로 원고들은 이 사건 상가를 시정하여 둔 채 방치하여 오면서 다른 임차인을 구하다가 1989. 9. 7. 소외 김광운에게 이를 임대하기로 계약하였으나, 소외회사가 1989. 9. 25. 위와 같이 시정장치가 교체된 사실을 발견하고 다시 위 시정장치 2개를 다른 것으로 바꾸면서 출입문에 경고문을 써붙이고 타인의 출입을 금함으로써 원고들은 위 이 사건 상가부분을 점유할 수 없게 되었으므로 서울지방법원 서부지원 89카 678호로 소외회사에 대하여 점포사용방해금지가처분신청을 하고 피고 정시희, 김영하들과 전 소유명의자인 소외 김인선, 민창기등의 협조를 얻어 유치권행사가 부적법함을 다투었으나, 소외회사의 유치권행사가 적법하다는 이유로 1989. 12. 15. 위 법원으로부터 기각결정을 받았고, 다시 위 결정에 대하여 서울고등법원 90라 5호로 항고하였으나 1990. 2. 12. 항고기각되어 그대로 확정되었으며, 또한 원고들은 그 사이에 소외회사의 대표이사인 소외 박정수와 총무부장인 소외 장흥기에 대하여 위와 같은 유치권행사가 불법점유라는 전제에서 서울 지방검찰청 서부지청에 업무방해죄로 형사고소하였으나 역시 위 유치권행사가 적법하다는 이유로 1989. 12. 5. 무혐의 결정이 된 사실, 이에 원고들은 1990. 1. 22. 위 피고들에 대하여 이 사건 상가부분을 명도하여 줄 것을 최고하였던 사실을 각 인정하고, 이 사건 상가부분은 위 ○○빌딩이 완공된 1985. 6. 25. 부터 소외회사의 유치권의 목적이 되었고, 이로 인하여 원고들이 위 피고들로부터 이를 명도받지 못함으로써 위 교환계약은 그 목적을 달성할 수 없게 되었다 할 것이므로, 위 교환계약당시 이러한 사정을 알지 못하였던 원고들은 위 피고들에 대하여 위 교환계약을 해제할 수 있다고 할 것인데(또한 위 피고들이 결국 원고들에게 위 상가부분을 명도하지 못하는 등으로 그 교환계약상의 채무를 이행하지 못한 이상 원고들이 그 이행을 상당한 기간을 두고 최고하였으므로, 원고들은 위 피고들의 이행지체로 인한 계약해제권도 가진다 할 것이다). 원고들이 위 피고들에 대하여 이 사건 교환계약에 관한 해제의 의사표시를 한 이 사건 소장부본이 1990. 6. 29.까지 모두 위 피고들에게 송달된 사실은 기록상 명백하므로, 이 사건 교환계약은 같은 날짜에 적법하게 해제되었다고 판단하였다.

    살피건대, 소외회사의 위 이병진에 대한 공사대금채무가 잔존함을 전제로 이사건 상가부분에 관한 소외회사의 유치권이 존속하고 있다고 판단한 원심의 사실인정과 판단은 수긍이 가고 거기에 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 없고, 유치권의 소멸에 관한 피고들소송대리인의 법리오해 주장은 원심이 소외회사의 이사건 상가부분의 점유에 관하여 인정한 사실관계와 달리 소외회사가 이사건 상가부분의 점유를 상실하였음을 전제로 한 것이므로 논지는 이유없다.

    상고이유 제3점에 대하여

    원심판결은 소외회사가 위 이병진에 대하여 공사금채권이 있었다고 하더라도 준공후 3년이 되는 1988. 6. 25.에는 시효로 소멸하였으므로 이를 담보하기 위한 소외회사의 이 사건 상가부분에 대한 유치권행사 역시 부적법한 것이라는 위 피고들의 주장에 대하여 일반적으로 공사대금채권은 3년의 시효기간이 완성됨으로써 소멸하나, 그 소멸시효의 법률상 이익을 받는자가 이를 항변으로서 원용하지 않는 한 그 의사에 반하여 재판할 수 없는 바, 위 유치권에 관련된 재판에서 시효가 문제로 되지 아니한 채 유치권이 적법한 것으로 확정됨으로써 원고들이 이 사건 상가부분을 명도받지 못하였고, 매도인인 피고 정시희, 김영하들이 위 유치권을 배제해 줄 수 없게 되었다는 이유로 위 피고들의 소멸시효주장을 배척하였다.

    위 공사금채무가 공사준공후 3년이 경과된 1988. 6. 25. 소멸시효가 완성되었고, 피고 정시희, 김영하가 이사건 상가 부분의 승계취득자로서 매도인들을 순차대위하여 위 이병진의 공사금채무의 소멸시효 완성의 효과를 채권자대위권의 행사로 원용할수는 있음은 논지가 지적하는 바와 같다 할 것이나, 피고들이 이사건 교환계약의 해제시까지 위 교환계약상 명도의무의 주된 부분인 소외회사의 유치권배제를 하여주지 아니함으로써 명도의무를 이행하지 아니하다가 원고들이 위 계약을 적법히 해제한 후에야 위 유치권의 소멸을 주장한다 하더라도 이로써 위 해제의 효력을 좌우할 수 없다할 것이니 위 항변을 배척한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소멸시효완성의 효과, 변론주의에 관한 법리오해나 심리미진 또는 신의성실의 원칙에 관한 법리오해의 위법이 없다고 할 것이다. 논지는 모두 이유없다.

    상고이유 제4점에 대하여

    소론은 위 유치권의 불성립 또는 소멸을 전제로 위 피고들이 교환계약상의 명도의무를 이행하였다는 주장이나 위 유치권이 존속하고 있음은 앞서 본바와 같으므로 논지는 이유없다.

    2. 원고들의 상고이유(상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 본다.

    상고이유 제1점에 대하여

    기록에 의하면 이사건 상가부분의 소유권이 원고들로부터 원심변론종결전인 1992. 4. 17. 제3자에게 경락을 원인으로 이전됨으로써 피고들이 원상회복으로 동시이행을 구하는 이사건 상가부분에 관한 원고들명의의 소유권이전등기의 말소의무가 이행불능되었다는 취지의 주장은 원고들이 원심에서 주장한 바 없이 당심에서 새로이 하는 주장이어서 적법한 상고이유가 될 수 없으므로 논지는 이유없다.

    상고이유 제2점에 대하여

    원심이 채택한 증거와 기록에 의하면 피고들 사이에 이 사건 여관에 관한 매매사실을 인정할 수 있으므로 이점에 관한 원심의 사실인정은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 잘못이 있다할 수 없어 논지는 이유없다.

    상고이유 제3점에 대하여

    채권자대위권은 채무자의 채권을 대위행사함으로써 채권자의 채권이 보전되는 관계가 존재하는 경우에 한하여 이를 행사할 수 있으므로 특정물에 관한 채권자는 채권을 보전하기 위하여 채무자의 제3채무자에 대한 그 특정물에 관한 권리만을 대위행사할 수 있다 할 것인데, 이사건에 있어서 보전하려고 하는 피고 신경봉의 채권은 피고들사이의 매매계약으로 인한 이사건 여관건물에 관한 소유권이전등기청구권임에 반하여 같은 피고가 대위행사하는 피고 정시희,김영하의 권리는 이 사건 교환계약의 해제로 인한 같은 피고들의 원고들에 대한 이 사건 상가부분에 관한 원고들명의의 소유권이전등기의 말소등기청구권이어서 피고 신경봉이 이 사건 상가부분에 관한 위 청구권을 동시이행의 항변으로 대위행사하여 이사건 상가부분에 관한 원고들의 소유권이전등기가 말소되어 나머지 피고들명의로 회복된다 하더라도 피고 신경봉의 나머지 피고들에 대한 이 사건 여관에 관한 소유권이전등기청구권이 보전될 리는 없다 할 것이므로 피고 신경봉의 위 채권자대위권은 허용될 수 없다 할 것이다. 그러함에도 위 교환계약의 해제로 인한 원상회복의무의 이행이 계약당사자사이에 동시이행의 관계에 있다는 이유로 피고 신경봉의 대위권행사를 인용하여 원고들의 이사건 상가부분의 이전등기의 말소등기의무가 피고 신경봉의 이사건 여관의 명도의무와 동시이행의 관계에 있다고 판시한 원심판결은 채권자대위권의 행사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유 있다.

    3. 이에 원심판결 중 원고들의 피고 신경봉에 대한 패소부분을 파기하고 그 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고들의 상고는 이를 모두 기각하며, 상고기각부분의 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

    대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원(주심) 윤영철


    사건의 표시 대법원 1993.10.12. 선고 93다9903 건물명도등

    판시사항

    건물의 매수인 겸 임차인이 건물의 공사금채무의 변제에 대하여 채무를 변제할 이해관계 있는 제3자이자 변제할 정당한 이익이 있는 자에 해당한다고 본 사례

    판결요지

    건물을 신축한 자가 건물을 매도함과 동시에 소유권이전등기 전까지 그 건물을 매수인에게 임대하기로 하였는데 그 건물의 건축공사수급인이 공사금 일부를 지급 받지 못하였다는 이유로 건물의 매수인 겸 임차인의 입주를 저지하자 건물의 매수인 겸 임차인이 매도인에게 지급할 매매대금의 일부를 건축공사수급인에게 공사금채무변제조로 지급한 경우, 건물의 매수인 겸 임차인은 그 권리실현에 장애가 되는 위 수급인의 건물에 대한 유치권등의 권리를 소멸시키기 위하여 매도인의 공사금채무를 대신 변제할 법률상 이해관계있는 제3자이자 변제할 정당한 이익이 있는 자라고 볼 것이므로 위 변제는 공사금채무의 범위내에서는 매도인의 의사에 반하여도 효력이 있다.* 원심은 매매와 공사대금정산은 별개의 문제라고 보아 결국 매매대금의 지급이 없다고 하여 매도인(원고)의 매매계약해제를 인정하였으나 파기환송.

    참조법령
    민법 제469조,제481조
    전문
    1993.10.12. 93다9903,93다9910 건물명도,소유권이전등기
    【전 문】
    【원고(반소피고), 피상고인】  ○○○
    【피고(반소원고), 상고인】  ○○○
    【원심판결】 서울민사지방법원 1993.1.12. 선고 92나14105,14112(반소) 판결

    【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

    【이 유】 상고이유를 본다.

    1. 원심판결이유에 의하면, 원심은 피고(반소원고, 이하 피고라고 한다)가 1989.6.22. 원고(반소피고, 이하 원고라고 한다)로부터 원고와 소외 임춘심, 이경식 3인이 신축하여 완공할 건물중 원고의 소유로 하기로 약정한 1층 부분과 그 부지중 원고 소유의 지분(이하 이 사건 부동산이라고 한다)을 금 57,000,000원에 매수하여 당일 계약금 2,000,000원을 지급하고, 중도금 28,000,000원은 기일을 정하지 아니한 채 이 사건 부동산을 담보로 은행대출을 받아 중도금 내지 잔금의 일부에 충당하며, 잔금 27,000,000원은 같은 해 7. 30. 건물명도시에 소유권이전 서류와 상환으로 지급하되, 준공전이라도 입주할 정도가 되면 명도와 동시에 중도금을 지급하고, 이 경우 매매계약금과 중도금을 합한 금 30,000,000원을 전세금으로 하는 계약으로 전환하여 후일 잔금을 지급하면 원래의 매매계약에 의한 소유권이전등기를 하기로 약정한 사실, 그후 원고는 위 중도금의 지급과 상환으로 같은 해 8. 3. 위 건물부분을 명도하기로 피고와 합의하였다가 명도당일 피고의 요청에 의하여 그중 일부인 금 18,000,000원만 지급받고 우선 명도할 것을 양해하였으나, 그 건축공사 수급인인 소외 김종구가 원고에 대한 위 건물부분의 공사금 21,500,000원을 지급받지 못하였다는 이유로 출입문의 열쇠를 내어 주지 아니하는 등 피고의 입주를 저지함에 따라 피고는 원고에게 지급할 금 18,000,000원을 위 김종구에 대한 원고의 공사금채무 변제조로 지급하고서 위 건물부분에 입주한 이래 그 준공을 전후하여 여러차례 원고로부터 원래의 중도금 28,000,000원의 지급을 최고받고서도 위 김종구에 대한 변제사실을 들어 그 금액을 지급하지 아니할 뜻을 명백히 표시하였다는 사실을 각 인정하고, 그에 터잡아 원고와 위 김종구 사이의 공사대금정산 문제는 원고와 피고 사이의 매매계약이행과 별개의 문제이고, 위 계약은 위 매매계약에 따른 원고의 의무이행제공의 필요없이 1989. 12. 22.자 통고서에서 정한 기일인 같은달 29.을 도과함으로써 해제되었다고 판단하여 원고의 건물명도의 본소청구를 인용하고, 그 계약이 존속중임을 전제로 하여 중도금 및 잔금 중 18,000,000원을 공제한 나머지 금 37,000,000원의 수령과 동시에 이 사건 부동산에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 피고의 반소청구를 배척하였다.

    2. 그러나, 사실관계가 위와 같다면 피고는 이 사건 부동산의 매수인이자 임차인으로서 그 권리실현에 장애가 되는 위 김종구의 건물에 관한 유치권 등의 권리를 소멸시키기 위하여 원고의 공사금채무를 대신 변제할 법률상의 이해관계 있는 제3자이자 변제할 정당한 이익이 있는 자라고 볼 것이므로, 피고의 위 김종구에 대한 변제는 원고의 실제 공사금채무의 범위내에서는 원고의 의사에 반하여도 효력이 있고, 피고는 원고에 대하여 같은 금액의 구상권을 취득한다 할 것이며, 더욱이 원심이 명시적으로 배척하지 아니한 을 제5호증 첨부의 각서중 변조되지 아니한 기재부분에 의하여도 원고는 적어도 금10,000,000원의 대위변제는 승낙하였다고 보여지고, 원심이 인용한 을 제1,2,3호증에 의하여도 피고는 이러한 대위변제 사실을 무시한 채 원래의 중도금의 지급을 구하는 원고의 과다한 요구에 대하여 실제 공사금채무와 자신이 부담할 나머지 채무를 확정하여 통고해 주면 이를 이행하겠다는 의사를 표명한 것으로 보이므로, 이것을 가지고 피고가 계약의 이행거절의사를 명백하게 표시한 것이라고 인정하기는 어렵고, 피고의 귀책사유에 의한 이행지체가 있었다고도 하기도 어렵다고 할 것이다.

    3. 그렇다면 원심이 위 김종구의 실제 공사금채권의 액수를 심리하여 피고의 채무를 확정하지 아니한 채 피고의 위와 같은 대위변제의 효력을 부인하고 판시와 같은 사유만으로 위 계약이 해제되었다고 판단한 것은 채무의 대위변제와 계약해제의 요건에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 것이고, 이점을 지적하는 논지는 이유 있다.

    그러므로 상고이유의 나머지 점에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

    대법관 김석수(재판장) 배만운(주심) 최종영


    사건의 표시 대법원 1994.10.14. 선고 93다62119 건축명도등

    판시사항

    [1] 신탁의 해지 등 신탁종료사유의 발생으로 신탁재산이 수익자나 위탁자에게 당연히 복귀되거나 승계되는지 여부
    [2] 신탁해지로 소유권이전등기가 경료되기 전까지의 제3자에 대한 신탁재산 점유로 인한 부당이득반환청구권을 위탁자 또는 그 상속인이 당연히 행사할 수 있는지 여부
    [3] 임차인이 약정에 기한 권리금반환청구권을 가지고 임차물에 대해 유치권을 행사할 수 있는지 여부

    판결요지

    [1] 신탁은 위탁자가 수탁자에게 재산권을 이전하거나 기타의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁의 목적을 위하여 재산의 관리 또는 처분을 하도록 하는 것이어서 부동산의 신탁에 있어서 신탁자의 위탁에 의하여 수탁자 앞으로 그 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되고, 위탁자와의 내부관계에 있어서 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는것은 아니므로 신탁의 해지 등 신탁종료의 사유가 발생하더라도 수탁자가 신탁재산의 귀속권리자인 수익자나 위탁자 등에게 새로이 목적부동산의 소유권등 신탁재산을 이전할 의무를 부담하게 될 뿐, 신탁재산이 수익자나 위탁자등에게 당연히 복귀되거나 승계된다고 할 수 없다.

    [2] 갑 소유의 건물이 을에게 신탁된 것이라면 신탁등기가 된 때부터 신탁이 해지되어 갑의 상속인 병 명의로 이전등기가 될 때까지는 건물의 소유권은 대내외적으로 을에게 완전히 귀속되었다 할 것이고, 따라서 그 동안에 정이 법률상 원인 없이 건물을 점유함으로 인하여 부담하게 되는 임료 상당의 부당이득반환채무에 대한 청구권은 을이 갖는 것이고, 그 후 신탁이 해지되었다하더라도 이미 발생한 부당이득반환청구채권은 을이 신탁재산의 관리로 얻은재산으로서 신탁재산에 속하는 것이므로(신탁법 제19조) 당연히 위탁자 갑의상속인인 병에게 승계된다고는 할 수 없고, 수탁자인 을로서는 신탁계약의 본래 목적에 따라 잔여신탁재산으로서 이를 귀속권리자인 병에게 양도하여 대항요건을 갖추는 등의 이전절차를 취하여야 할 의무를 부담하는 데 지나지 아니하므로 을이 이러한 이전절차를 밟지 아니하였다면 병이 정에 대하여 그 부당이득반환청구채권을 행사할 수 없다.

    [3] 임대인과 임차인 사이에 건물명도시 권리금을 반환하기로 하는 약정이 있었다 하더라도 그와 같은 권리금반환청구권은 건물에 관하여 생긴 채권이라할 수 없으므로 그와 같은 채권을 가지고 건물에 대한 유치권을 행사할 수 없다.

    참조법령
    민법 제186조,제320조: 신탁법 제60조,제61조,제19조
    원심판례
    서울고등법원 1993.11.19. 92나48200
    전문
    1994.10.14. 93다62119 건축명도등

    【전 문】
    【원고(탈퇴)】 합명회사 영흥
    【승계참가인, 피상고인】  ○○○
    【피고, 상고인】  ○○○ 외 1인 피고들 소송대리인 변호사  ○○○

    【원심판결】 서울고등법원 1993.11.19.선고 92나48200 판결

    【주 문】 원심판결의 피고들에 대한 금원지급을 명한 부분 중 각 1991.6.8.부터 1992. 5. 8.까지의 차임상당 부당이득금의 지급을 명한 부분을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
    그 나머지 부분에 대한 각 상고를 기각한다.

    【이 유】 

    상고이유를 판단한다.

    1. 상고이유 제1점,

    원심이 취사한 증거를 기록에 비추어 보면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 이 사건 건물은 원래 소외 망 이대흥의 소유로서 망인이 이를 소외 주식회사 ○○빌딩(이하 소외 회사라고 한다)에 그 등기부상 소유명의를 신탁한것이라는 원심의 설시이유도 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어기고 심리를 다하지 아니하거나 소론과 같이 명의신탁에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

    원심은 그 판시의 증거에 의하여 명의신탁사실을 인정한 것이지 망인 앞으로 신탁해지를 원인으로 경료된 이전등기에 의하여 명의신탁사실을 추정한 것은 아니므로 원심판결에 소론과 같은 등기의 추정력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수도 없다.

    2. 상고이유 제2점,

    가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 회사의 소유로 있던 이 사건 건물에 관하여 1991. 6. 7.자로 같은 해 4. 30. 명의신탁해지를 원인으로 한 망이대흥 명의의 소유권이전등기와 1991. 6. 7. 신탁을 원인으로 한 수탁자 원고 명의의 소유권이전등기가 차례로 되었다가 위 이대흥이 사망한 후인 1992.5. 8.자로 같은 해 4. 15. 신탁해지 및 1991. 8. 12. 협의분할에 의한 재산상속을 원인으로 한 승계참가인 명의의 소유권이전등기가 된 사실과 피고 이용환은 1989. 8. 1. 소외 회사로부터 이 사건 건물의 제2부분을 임차한 이래 이를 점유하면서 다방업을 하고 있으며, 피고 이좌복 역시 1989. 8. 1. 소외 회사로부터 이 사건 건물의 제4부분을 임차한 이래 이를 점유하면서 식당업을하고 있는 사실 및 피고 이용환의 이 사건 건물 제2부분에 대한 점유와 피고이좌복의 이 사건 건물 제4부분에 대한 점유는 그 건물 부분에 대한 시설비등을 반환받기 위한 유치권의 행사로서 행하여지고 있는 사실을 인정하고, 피고들이 유치권의 행사로서 각 해당부분을 점유하고 있다 하더라도 그 점유사용으로 인한 이득은 법률상 원인 없이 얻은 이득으로서 위 이대흥, 이 사건건물의 수탁자인 원고 및 위 이대흥의 상속인인 승계참가인에 대하여 이를 반환할 의무를 부담한다 할 것이고, 원고가 수탁자로서 소유권을 보유하고 있었던 동안 발생한 부당이득반환채권은 역시 신탁해지로 인하여 승계참가인에게귀속되었다 할 것이라고 판단하여 원고 명의로 소유권이전등기가 경료된 1991. 6. 8.부터 그 명도완료시까지의 점유사용으로 인한 차임상당의 이득을 부당이득으로 반환하여야 한다고 판시하였다.

    나. 신탁은 위탁자가 수탁자에게 재산권을 이전하거나 기타의 처분을 하여수탁자로 하여금 신탁의 목적을 위하여 재산의 관리 또는 처분을 하도록 하는것이어서 부동산의 신탁에 있어서 신탁자의 위탁에 의하여 수탁자 앞으로 그소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되고, 위탁자와의 내부관계에 있어서 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는것은 아니므로 신탁의 해지등 신탁종료의 사유가 발생하더라도 수탁자가 신탁재산의 귀속권리자인 수익자나 위탁자 등에게 새로이 목적부동산의 소유권등신탁재산을 이전할 의무를 부담하게 될 뿐, 신탁재산이 수익자나 위탁자 등에게 당연히 복귀되거나 승계된다고 할 수 없다 할 것이다(당원 1991.8.13.선고 91다12608 판결 참조).

    사실이 원심이 인정한 바와 같아서 이 사건 건물이 원고에게 신탁된 것이라면 신탁등기가 된 때부터 신탁이 해지되어 승계참가인 명의로 이전등기가 될때까지는 이 사건 건물의 소유권은 대내외적으로 원고에게 완전히 귀속되었다할 것이고, 따라서 그 동안에 피고들이 법률상 원인없이 이 사건 건물을 점유함으로 인하여 부담하게 되는 임료상당의 부당이득반환채무에 대한 청구권은원고가 이를 갖는 것이고, 그 후 신탁이 해지되었다 하더라도 이미 발생한 부당이득반환청구채권은 원고가 신탁재산의 관리로 얻은 재산으로서 신탁재산에속하는 것이므로(신탁법 제19조) 당연히 위탁자의 상속인인 승계참가인에게승계된다고는 할 수 없고, 수탁자인 원고로서는 신탁계약의 본래 목적에 따라잔여신탁재산으로서 이를 귀속권리자인 승계참가인에게 양도하여 대항요건을갖추는 등의 이전절차를 취하여야 할 의무를 부담하는데 지나지 아니하므로원고가 이러한 이전절차를 밟지 아니하였다면 승계참가인이 피고들에 대하여그 부당이득반환청구채권을 행사할 수 없다고 하여야 할 것이다.

    따라서 원심이 이 사건 건물의 소유명의가 원고 앞으로 되어 있던 동안인 1991. 6. 8.부터 1992. 5. 8.까지 사이의 승계참가인의 피고들에 대한 부당이득반환청구를 인용하기 위하여는 먼저 원고와 승계참가인 사이에 그 부당이득반환청구채권의 이전절차를 밟았는지의 여부를 심리한 연후에 이에 터잡아 이에 관한 청구의 당부를 판단하였어야 할 터인데 이에 이르지 아니한 채 원고가 수탁자로서 소유권을 보유하고 있었던 동안 발생한 부당이득반환청구채권이 신탁해지로 인하여 승계참가인에게 귀속되었다고 단정하였음은 신탁해지의효과와 부당이득반환청구채권의 귀속에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지아니한 위법이 있다고 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

    3. 상고이유 제3,5점,

    원심이 원심 감정인 홍기성의 임료감정결과에 의하여 그 판시와 같이 이 사건 건물의 적정차임을 산정한 조처나 이 사건 건물 5층의 일부분을 증 개축함에 있어서 피고 이좌복이 공사비 금 37,684,400원을 지출한 사실을 인정하지아니한 조처도 기록에 비추어 수긍할 수 있고, 을 제22호증, 제23호증의 각기재와 증인 이우복, 유인기의 각 증언을 배척한 원심의 조처가 위법하다고할 수 없다. 사실심의 전권에 속하는 사항을 다투는 논지는 이유 없다.

    4. 상고이유 제4점,

    원심은 그 거시의 증거에 의하여 망인이 피고들에 대하여 피고들이 임차한건물부분을 명도할 때에 피고들이 지출한 시설비와 개조비를 상환하여 주기로약정한 사실을 인정한 후, 이 사건 건물의 시설비와 개조비로 피고 이용환이금 474,648,000원을, 피고 이좌복이 금 55,084,000원을 각 지출한 사실을 인정한 것이지 피고들이 지출한 시설비와 개조비 중의 유익비만을 인정한 것이아니므로 원심판결에 의사표시의 해석을 그르친 위법이 있다고 할 수 없고,피고들이 점포영업을 위하여 구입한 의자와 탁자, 주방기기 등의 비품은 이사건 건물의 시설비나 개조비에 해당된다고 볼 수 없으므로 그 비품의 구입비용을 시설비나 개조비에 포함시키지 아니한 원심의 조처가 잘못이라고 할 수없다.

    5. 상고이유 제6점,

    기록에 의하면 피고들이 망인에 대하여 권리금반환청구권이 있다고 주장하면서 이에 기한 유치권의 항변을 하였고, 원심이 이에 대하여 아무런 판단을하지 아니하였음은 소론과 같으나, 원심이 적시한 을 제14호증의2,3의 기재에의하면 망인이 피고들에게 이 사건 건물을 명도받을 때 시설비와 개조비를 반환하기로 약정한 사실은 인정할 수 있으나 그러한 사실만으로 권리금까지도반환하기로 약정한 것으로 보기는 어렵다 할 것이고, 기록상 이에 관한 약정이 있었다고 볼 만한 자료도 찾아볼 수 없으며, 설사 그와 같은 약정이 있었다 하더라도 소론의 권리금반환청구권은 이 사건 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 수 없으므로 그와 같은 채권을 가지고 이 사건 건물에 대한 유치권을행사할 수 없다 할 것이어서 피고들의 유치권항변은 어차피 배척될 것이 분명하므로 원심이 비록 이에 관하여 판단하지 아니한 잘못이 있다 하더라도 이는판결의 결과에 영향이 없는 것이라 할 것이다.

    그러므로 위 1991. 6. 8.부터 1992. 5. 8.까지의 이 사건 건물의 점유로 인한 부당이득반환청구채권의 이전여부를 더 심리판단하게 하기 위하여 그 부분사건을 원심법원에 환송하고 피고들의 나머지 부분에 대한 상고를 기각하기로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

    대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈


    사건의 표시 광주고등법원 1994.12.30. 선고 94나964 공사대금

    전문
    1994.12.30. 94나964 공사대금
    【원 고】 동아건설산업 주식회사
    【피 고】 비사벌전선공업 주식회사

    【원심판결】 제1심 전주지법 군산지원 1993.12.30. 선고 93가합380 판결

    【주 문】
    1. 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
    2. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

    【청구취지】
    피고는 원고에게 금 2,266,400,000원 및 이에 대한 1991.8.1.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 1할 9푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하고, 별지목록 기재 각 부동산을 인도하라.

    【항소취지】
    원고:제1심판결 중 다음에 지급을 구하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 청구취지 기재 금원을 지급하라. 피고:주문과 같다.

    【이 유】

    1. 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1, 2, 3, 4, 을 제6호증의 1, 2, 3, 제7호증의 12, 제15, 18호증, 제22호증의 1, 2, 제29호증의 1 내지 6, 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제2호증의 5의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1990.8.3. 소외 주식회사 통일전선(이하 통일전선이라 한다)으로부터 별지목록 제2 기재 공장건물의 신축공사를 공사 대금 4,096,400,000원(3차에 걸친 추가 공사비 포함)에 수급하여 1991.7.31. 공사를 마쳤고 같은 해 8.28. 위 공장건물에 관하여 위 통일전선 명의의 소유권보전등기가 경료되었으나, 같은 해 10.20.경 위 통일전선으로부터 공사 잔대금 2,266,400,000원의 지급을 위하여 교부받은 약속어음이 결제되지 않아 위 통일전선에 대하여 위 금액상당의 공사 잔대금채권을 가지고 있는 사실, 그런데 위 통일전선이 1992.7.14. 부도를 내고 도산하자 위 공장 건물과 별지목록 제1 기재 토지(위 공장 건물과 위 토지를 합하여 이하 이 사건 공장이라고만 한다)에 대한 제1 순위 근저당권자인 소외 주식회사 한국외환은행이 전주지방법원 군산지원에 이 사건 공장에 관한 임의경매신청을 하여 같은 달 28. 위 지원에서 임의경매개시결정을 하고 그 다음날 그 등기가 경료된 뒤 경매절차가 진행되어, 같은 해 11.2. 피고가 이 사건 공장을 경락받은 다음 같은 해 12.2. 위 지원으로부터 부동산인도명령을 받아 같은 해 12.4. 위 통일전선을 상대로 이 사건 공장에 대한 인도집행을 한 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 좌우할 만한 증거가 없다.

    2. 원고는 이 사건 공장에 관하여 생긴 채권인 위 공사 잔대금채권을 지급받지 못하여 위 공사를 마친 후로도 계속하여 유치권자로서 이 사건 공장을 점유하여 오다가 위 인도집행 다음날인 1992.12.5. 피고에 의하여 점유를 침탈당하였는바, 피고는 이 사건 공장의 경락인으로서 민사소송법 제608조 제3항에 의하여 그 경락목적물인 이 사건 공장의 유치권자인 원고에게 유치권에 의하여 담보된 위 공사 잔대금채권을 변제할 책임이 있고, 또 점유침탈자로서 점유자인 원고에게 이 사건 공장을 인도할 의무가 있다고 주장한다.

    3. 살피건대 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 9, 10, 제3호증의 1 내지 11, 제27호 증, 제28호증의 1, 2, 3, 원본의 존재 및 성립에 다툼이 없는 을 제5호증의 1 내지 17,제1심 및 당심 증인 전민엽의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제2호증의 1, 2, 제3, 10, 13호증의 각 1, 2, 제5, 6, 11호증, 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제2호증의 4, 6, 7, 제3호증의 3, 4의 각 기재, 같은 증인 및 제1심 증인 이정재, 신현기, 당심 증인 고흥석, 나승만, 김종곤, 김정환의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 제1항에서 본 바와 같이 이 사건 공장을 완공하고서도 위 공사 잔대금을 지급받지 못하자 이 사건 공장을 유치·점유하려고 원고의 현장사무실을 이 사건 공장 정면에 설치하여 두었다가 위 통일전선이 원고의 승인 아래 이 사건 공장에서 시험가동을 시작하고 준공식(1991.10.26. 거행되었다)을 준비하면서 1991.10.20.경 원고에게 위 공사 잔대금의 지급을 위하여 약속어음을 교부하여 주자, 그 무렵 위 현장사무실을 당시 위 통일전선이 추가로 계획하고 있었던 후속공사장 옆으로 이전하고 위 통일전선이 이 사건 공장을 점유·관리하면서 본격적인 조업에 들어갔는데도 이를 그대로 방치하여 사실상 위 통일전선에게 이 사건 공장을 현실인도한 사실, 그러다가 위 통일전선이 제1항에서 본 것처럼 부도를 내고 도산하여 이 사건 공장에 관하여 임의경매개시 결정이 나고 그 직원들이 출근하지 않게 되자 원고는 뒤늦게 1992.9.16.경 이 사건 공장에 직원 한두명을 보내 그 정문 등에 원고가 이 사건 공장은 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 같은 해 10.3.경부터는 용역경비원 4인으로 하여금 주, 야 교대로 2인씩 이 사건 공장에 대한 경비, 수호를 하도록 하는 한편 같은 해 10. 15.에는 이 사건 공장의 출입문 등에 자물쇠를 채워 두고 그 출입을 통제하기 시작하고 피고가 이 사건 공장을 경락받은 뒤 같은 해 11.20.경부터는 원고의 직원 10여 명을 보내 이 사건 공장주변을 경비, 수호하게 한 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 좌우할 만한 증거가 없는바, 위 인정과 같이 원고가 위 공사 잔대금의 지급을 위하여 교부받은 위 약속어음이 결제될 때까지 이 사건 공장을 유치, 점유할 계획이었을지라도 위 통일전선이 이 사건 공장을 점유·관리하면서 조업을 하는 것을 방치하여 사실상 이 사건 공장을 현실인도한 이상 원고가 그 동안 이 사건 공장을 점유하여 왔다고 볼 수가 없고, 또 위 통일전선의 부도 이후 원고가 위 인정과 같이 이 사건 공장을 경비, 수호하였다고 하더라도 그것만으로서는 원고가 이 사건 공장에 대한 위 통일전선의 점유권을 빼앗아 독점적, 배타적인 점유권을 취득하였다고 인정하기에 부족하며(설령 이를 점유권의 취득으로 보아준다고 하더라도 그 점유권의 취득이 위 경매개시결정으로 생긴 압류의 효력발생 이후인 이상 그 점유권으로써 경락인인 피고에게 대항할 수 없는 터이기도 하다), 달리 원고가 위 공사를 마친 후에도 계속하여 이 사건 공장을 유치·점유하여 왔다는 원고의 위 주장 사실을 인정할 수 있는 객관적이고 합리성 있는 명백한 증거가 없다.

    4. 그렇다면 원고가 이 사건 공장을 유치·점유하여 왔음을 전제로 하여 구하는 원고의 이 사건 청구는 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없어 기각할 것인바 이와 결론을 달리 한 제1심판결의 피고 패소 부분은 부당함으로 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하여 주문과 같이 판결한다.

    판사 김상기(재판장) 이근우 이충상


    사건의 표시 인천지방법원 1995. 2.17. 선고 94나5953 건물명도,소유권확인등

    원심판례
    인천지방법원 1994.8.17. 94가단3987
    전문
    1995.2.17. 94나5953(본소) 건물명도,소유권확인등
    【전 문】
    【원고(반소피고), 피항소인】  ○○○(소송대리인 변호사  ○○○외 1인)
    【피고(반소원고), 항소인】  ○○○

    【변론종결】 1995. 1. 20.
    【원심판결】 인천지방법원 1994. 8. 17. 선고 94가단3987(본소), 94가단14628(반소) 판결

    【주 문】 피고(반소원고)의 항소를 모두 기각한다.
    항소비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

    【본소청구취지】 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)는 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)에게 별지 제 1 목록 기재 부동산을 명도하라는 판결.

    【반소청구취지 및 반소에 대한 항소취지】 원심판결 중 반소청구에 대한 부분을 취소한다. 별지 제1,2,3,4 목록 기재 각 부동산이 피고의 소유임을 확인한다. 원고는 피고에게 1989. 7. 21.부터 별지2,3,4목록 기재 각 부동산의 명도완료시까지 월 금 450,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결.

    【본소청구에 대한 항소취지】 원심판결 중 본소청구에 대한 부분을 취소한다. 원고의 본소청구를 기각한다라는 판결.

    【이 유】 

    원고의 본소청구와 피고의 반소청구를 함께 판단한다.

    별지 제1, 2, 3, 4 목록 기재 각 부동산에 관하여 1989. 6. 17. 소외 오성건설 주식회사 명의로 소유권보존등기가 경료되었다가 같은날 원고 명의로 소유권이전등기가 각 경료된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 별지 제1, 2, 3, 4 목록 기재 각 부동산은 원고의 소유로 추정된다고 할 것이고 또한 피고가 별지 제 1 목록 기재 부동산을 점유하고 있는 사실 역시 당사자 사이에 다툼이 없으므로 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 별지 제 1 목록 기재 부동산을 명도할 의무가 있다고 할 것이다.

    이에 대하여 피고는 별지 제 1 내지 4 목록 기재 각 부동산은 피고가 자재와 비용을 들여 1986. 12. 말 신축함으로써 소유권을 원시취득한 것인데도 위 오성건설주식회사 명의로 원인없이 소유권보존등기가 경료된 것이고 이에 기하여 원고가 소유권이전등기를 경료한 후 별지 제 2, 3, 4 목록 기재 부동산을 점유하고 있으므로 별지 제 1 목록 기재 부동산에 관하여 원인무효의 등기 명의자인 원고는 적법한 소유권자가 아니므로 원고의 본소청구에 응 할 수 없다는 취지의 항변을 함과 아울러 반소로서 별지 제 1내지4 목록 기재 각 부동산이 피고의 소유임의 확인 및 별지 제 2, 3, 4 목록 기재 각 부동산에 대한 부당이득의 반환을 구한다고 주장한다.

    그러므로 우선 별지 제 1 내지 4 목록 기재 각 부동산의 소유권이 피고에게 있는지에 관하여 살피건대, 갑제1호증, 갑제2호증의 5(을제5호증의 2와 같다), 6, 을제2호증, 을제5호증의 3, 4의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 김기준을 대리한 그의 아들 소외 김익중은 1985. 12. 12. 위 김기준 소유의 인천 북구(현재는 행정구역 변경으로 서구가 되었다) 신현동 133의 3. 대지 243평 지상에 주택 및 상가건물을 신축하기로 하고 그 신축공사를 피고와 소외 조병진에게 금 187,200,000원에 도급을 준 사실, 그후 위 김기준은 위 대지를 분할, 합병절차를 거쳐 위 같은동 133의 10. 대 184㎡, 같은동 133의 11 대. 202㎡, 같은동 133의 3. 대 241㎡로 분할하여 위 김익종이 대표이사로 있는 위 오성건설 주식회사로 각 소유권이전등기를 한 사실, 위 김기준과 위 오성건설 주식회사(이하 위 김기준 등이라 한다)는 위 133의 10, 11, 3의 각 대지상에 각 1동씩(별지 제1, 4 목록 기재 각 부동산은 위 같은동 133 의 11. 지상에 신축된 다세대 주택 중의 2세대이고, 별지 제2, 3 목록 기재 각 부동산은 위 같은동 133 의 10. 지상에 신축된 다세대 주택 중의 2세대이다)의 건물을 건축하기로 하고 위 같은동 133의 10. 및 11. 대지상에 건축할 건물은 위 회사명의로, 위 같은동 133번지의 3. 대지상에 건축할 건물은 위 김기준 명의로 각 건축허가를 받고, 1986. 4. 4. 피고 및 위 조병진과 사이에, 위 김기준과 피고 및 위 조병진 사이의 위 1985. 12. 12. 자 도급계약을 변경하여 건축주를 위 김기준 등으로 하고 위 3동 건물의 총 공사대금을 금 149,600,000원으로 정하여 우선 시공자인 피고 등이 공사에 소요되는 일체의 재료 및 비용을 부담하여 완공하되 공사대금 지급방법은 만약 공사도중에라도 은행 융자가 이루어지면 그 융자금 중에서 공사 기성고의 80%를 지급하고 은행 융자가 이루어지지 아니하면 완공 후 그 분양 대금으로 지급하거나 건물 중 일부를 피고 등에게 분양함으로써 지급에 갈음 하기로 약정한 사실, 그후 위 조병진은 피고와의 동업 관계에서 탈퇴하고 피고만이 위 건물의 건축공사에 착공하여 공사를 진행하던 중 약정된 준공기일을 4일 앞둔 같은해 8. 2 피고가 위 회사를 찾아와 준공기일을 같은달 30.까지 연기해 줄 것을 요청하여 위 김기준 등이 이를 받아 들였으나 피고는 연기된 위 기일이 지나도록 공사를 완공하지 못한 채 자금난 등을 이유로 공사를 중단한 사실, 그후 위 위 김기준 등이 수차 독촉하였음에도 공사의 진척이 이루어지지 않던 차 1986. 12. 중순경 피고와 위 김기준 등 사이에, 위 도급계약을 중도에서 해지하기로 하면서 그동안 피고가 투자한 공사비는 위 각 건물 중 주택 2세대 금 24,400,000원 상당을 피고가 분양받은 것으로 지급에 갈음하고, 위 김기준 등은 남은 공사 및 피고가 그 하수급인들에게 부담하는 공사대금 채무를 자신들이 인수하되 위 공사대금 채무는 그 지급에 갈음하여 위 각 건물 중 각 1세대씩을 하수급인들에게 분양해 주기로 약정한 사실, 그후 하수급인 중 일부가 위 김기준 등으로부터의 건물 분양을 거절하고 피고에게 대금의 직접 지급을 요구하는 등 문제가 생겨 위 약정 내용이 제대로 이행되지 아니하자 피고와 위 김기준 등은 다시 1987. 5. 29. 위 1986. 12. 경의 약정을 무효로하고 위 김기준 등이 위 각 건물이 완공된 후 피고에게 위 건물의 처분권을 위임하여 그 분양 대금에서 피고가 자신 및 하수급인들의 공사대금 기타 위 건물 건축에 따른 일체의 비용을 지급받거나 지급하기로 약정한 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없는 바, 일반적으로 건물신축의 도급계약에 있어서 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건축한 경우 수급인이 그 건물의 소유권을 원시 취득하는 것이나, 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속 시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다고 할 것인데, 피고가 위 각 건물의 건축허가서상의 건축허가 명의를 위 김기준 등의 명의로 한 채 공사를 진행하여 왔다면, 특별한 사정이 없는 한, 건물 완성과 함께 건축허가 명의자 이름으로 준공검사를 받아 그의 이름으로 가옥대장에 등재하고 가옥대장에 소유자로 등재된 자의 이름으로 소유권 보존등기를 하게 됨이 명백한 점에 비추어, 피고와 위 김기준 등은 그들 사이에 위 각 건물의 소유권을 각 건축허가 명의자 앞으로 하기로 한 것으로 보여지고, 또한 이러한 사정을 잘 알고 위 김기준 등과 도급계약을 체결한 피고가 위 김기준 등과 사이에 공사비 정산의 방편으로 위 김기준 등의 위 건물에 대한 처분권을 피고가 위임 받기로 한 1987. 5. 29. 자 약정을 체결한 것을 장차 위 건물이 완공되면 그 소유권이 위 건축허가 명의인인 위 김기준 등에게 귀속됨을 전제로 하되 다만 공사대금 등을 변제 받기 위하여 위 김기준 등으로부터 그 처분권을 위임 받아 그 분양 대금 등으로 위 공사대금을 지급 받기로 한 것이라고 볼 것이므로 설사 피고가 위 약정후 자신의 비용과 노력으로 잔여공사를 마쳐 위 건물을 완공하였다 하더라도 위 건물의 소유권이 피고에게 귀속된다고 볼 수는 없다 할 것이므로, 결국 피고에게 위 각 건물의 소유권이 귀속됨을 전제로 한 피고의 항변 및 반소청구는 더 이상 나아가 살펴 볼 필요없이 이유없다 할 것이다.

    피고는 또 원고의 본소청구에 관하여, 피고로서는 그가 점유하고 있는 별지 제1 목록 기재 부동산에 관하여 공사비용을 지출하였으므로 유치권이 있어 원고의 청구에 응 할 수 없다고 항변하나, 피고와 위 김기준 등이 1987. 5. 29. 위 1986. 12. 경의 약정을 무효로하고 위 김기준 등이 위 각 건물이 완공된 후 피고에게 위 건물의 처분권을 위임하여 그 분양 대금에서 피고가 자신 및 하수급인들의 공사대금 기타 위 건물 건축에 따른 일체의 비용을 지급받거나 지급하기로 약정한 사실은 앞서 본 바와 같은 바, 위 약정에 의하면 위 각 건물(별지 제1 목록 기재 부동산도 포함되어 있다)을 처분하여 그 대금으로 공사대금의 지급에 갈음하는 것은 변론으로 하고 별지 제1목록 기재 부동산에 대한 공사대금채권을 전제로 한 피고의 유치권항변은 이유없다.

    그렇다면, 원고의 이 사건 본소 청구는 이유있으므로 이를 인용하고 피고의 이 사건 반소청구는 이유없으므로 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 같이한 원심판결은 정당하고, 피고의 본소, 반소에 대한 항소는 이유없으므로 이를 모두 기각하며, 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

    1995. 2. 17.

    판사 김남태(재판장) 유병일 조효상


    [별지] 제 1 목록
    ( 1동 건물의 표시)
    인천 ○○구 ○○동133의 11.
    시멘트 벽돌조 슬래브 위 기와지붕 2층 다세대주택
    1층 93.535㎡
    2층 93.535㎡
    지하 101.995㎡
    (전유부분의 건물의 표시)
    시멘트 벽돌조
    2층 201호 33.30㎡
    (대지권의 목적인 토지의 표시)
    인천 ○○구 ○○동133 의 11. 대 202㎡
    (대지권의 표시)
    소유권 202 분의 23.27
    제 2 목록
    ( 1 동 건물의 표시)
    인천 ○○구 ○○동133의 10.
    시멘트 벽돌조 슬래브 위 기와지붕 2층 다세대주택
    1층 85.54㎡
    2층 85.54㎡
    지하 93.769㎡
    (전유부분의 건물의 표시)
    시멘트 벽돌조
    지층 2호 32.588㎡
    (대지권의 목적인 토지의 표시)
    인천 ○○구 ○○동133 의 10. 대 184㎡
    (대지권의 표시)
    소유권 184 분의 22.6
    제 3 목록
    ( 1 동 건물의 표시)
    인천 ○○구 ○○동133의 10.
    시멘트 벽돌조 슬래브 위 기와지붕 2층 다세대주택
    1층 85.54㎡
    2층 85.54㎡
    지하 93.769㎡
    (전유부분의 건물의 표시)
    시멘트 벽돌조
    1층 103호 30.075㎡
    (대지권의 목적인 토지의 표시)
    인천 ○○구 ○○동133의 10. 대 184㎡
    (대지권의 표시)
    소유권 184 분의 20.9
    제 4 목록
    ( 1 동 건물의 표시)
    인천 ○○구 ○○동133의 11.
    시멘트 벽돌조 슬래브 위 기와지붕 2층 다세대주택
    1층 93.535㎡
    2층 93.535㎡
    지하 101.995㎡
    (전유부분의 건물의 표시)
    시멘트 벽돌조
    1층 103호 31.885㎡
    (대지권의 목적인 토지의 표시)
    인천 ○○구 ○○동133 의 11. 대 202㎡
    (대지권의 표시)
    소유권 202 분의 22. 28. 끝.



    사건의 표시 서울고등법원 1995. 5. 2. 선고 94나29746 (본소)건물명도

    전문
    1995.5.2.선고 서울고등법원 제9민사부 판결
    사 건 94나29746(본소) 건물명도
    94나29753(반소) 보증금반환등

    원 고(반소피고), 주식회사 동△상호신용금고
    항소인겸피항소인 ○○시 ○○동179의 4
    대표이사  ○○○
    지배인  ○○○
    소송대리인 변호사  ○○○
    소송복대리인 변호사  ○○○ ○○○
    피 고(반소원고), 1. ○○○

    피항소인
    2.  ○○○
    3.  ○○○
    4.  ○○○
    위 피고(반소원고)들 주소 ○○시 ○○동570의 5
    피 고(반소원고),  ○○○
    항소인 ○○시 ○○동570의 5
    소송대리인 변호사  ○○○ ○○○
    소송복대리인 변호사  ○○○

    변 론 종 결 1995. 3. 28.

    주 문 

    1. 원심판결중 원고와 피고(반소원고) 박경순, 박정래, 최승희,
    성복순 간의 청구에 관한 부분을 다음과 같이 변경한다.

    가. 원고(반소피고)에게,

    (1) 피고(반소원고) 박경순은 별지목록기재 건물 2층 중 별 지 제2도면 표시 1, 2, 3, 13, 1의 각 점을 순차 연결 한 선내의 (다)부분 18.62평방미터를,
    (2) 피고(반소원고) 박정래는 별지목록기재 건물 2층 중 별 지 제2도면 표시 4, 5, 10, 11, 4의 각 점을 순차 연결한 선 내의 (마)부분 16.77평방미터를,
    (3) 피고(반소원고) 최승희는 별지목록기재 건물 2층 중 별지
    제2도면 표시 5, 6, 9, 10, 5의 각 점을 순차 연결한 선 내의 (바)부분 15.05평방미터를,
    (4) 피고(반소원고) 성복순은 별지목록기재 건물 2층 중 별지
    제2도면 표시 6, 7, 8, 9, 6의 각 점을 순차 연결한 선 내의 (사)부분 15.05평방미터를,
    각 명도하라.

    나. 피고(반소원고) 박경순, 박정래, 최승희, 성복순의 반소청구 를 모두 기각한다.
    2. 피고(반소원고) 김춘성의 항소를 기각한다.
    3. 소송비용은 제1, 2심의 본소, 반소를 통하여 피고(반소원 고)들의 부담으로 한다.
    4. 위 제1의 가.항은 가집행할 수 있다.

    청 구 취 지 

    본소 : 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다) 박경순, 박정래, 최 승희, 성복순에 대하여는 주문 제1의 가.항과 같은 판결을, 피고 김춘성에 대하여는 위 피고는 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)에게 별지목록기재 건물 1층 중 별지 제1도면 표시 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 2의 각 점을 순차 연결한 선내의 (나)부분 122평방미터를 명도하라는 판결을 각 구함.

    반소 : 원고는 피고 박경순, 박정래, 최승희, 성복순에게 각 금 5,000,000원 및 각 이에 대하여 1992. 10. 15.부터 1993. 12. 24.까지는 연 5푼의, 그 다음 날부터 완제일까지는 연 2할5푼의 각 율에 의한 금원을, 피고 김춘성에게 금 40,064,695원을 각 지급하라.

    항 소 취 지 

    원고 : 주문 제1항과 같은 판결을 구함.
    피고 김춘성 : 원심판결을 취소하고 청구취지와 같은 판결을 구함.

    이 유 

    본소 및 반소를 함께 판단한다.

    1. 기초사실관계

    소외 김종구 소유이던 별지목록기재의 이 사건 건물에 관하여 1988. 11. 18.자로 경료된 근저당권설정등기상의 채권자인 원고는 1992. 3. 18. 서울지방법원 의정부지원 92타경4768호로 위 부동산에 관하여 청구채권액을 금 100,000,000원으로 한 임의경매를 신청하였는데 이에 따라 1992. 3. 22. 압류결정이 내려지고 그달 25. 위 건물에 관한 경매개시의 기입등기가 경료된 사실, 원고는 1992. 8. 28. 위 경매절차에서 위 건물과 그 대지를 합계 대금 140,000,000원(대지부분 82,115,720원 ┼ 건물부분 57,884,280원)에 경락받아 그해 10. 31. 원고 명의로 소유권이전등기를 각 경료한 사실, 피고들이 이 사건 건물 중 주문 기재와 같은 각 부분을 각 점유사용하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고들은 원고에게 주문 기재의 각 점유부분을 명도할 의무가 있다고 할 것이다.

    2. 피고 박경순, 박정래, 최승희, 성복순의 본소 청구에 대한 항변 및 반소 청구에 관한 판단

    가. 위 피고들은, 그들은 이 사건 건물 중 각 점유부분을 위 이종구로부터 주거용으로 임차하여 거주하였으므로 주택임대차보호법 제8조 및 동법 시행령 제3조의 규정에 따라 위 피고들의 임대차보증금 중 각 금 5,000,000원에 대하여 이 사건 건물의 경락대금으로부터 원고보다 우선하여 변제받을 권리가 있고, 이 사건 건물의 경락대금은 원고의 청구채권액에 미달하여 피고들의 위 소액보증금을 변제하기에 부족한 것이므로 원고는 이 사건 건물을 경락받음으로써 민사소송법 제608조 제1항에 따라 위 피고들의 임대차보증금 중 각 금 5,000,000원의 반환채무를 인수하였다고 할 것이고, 가사 그렇지 않더라도 원고가 이 사건 건물의 경락대금 57,884,280원의 납부채무를 원고의 배당금 지급청구권과 대등액에서 상계하여 실질적으로 이를 배당받음으로써 위 금액 중 위 피고들이 우선 배당받을 각 금 5,000,000원에 관하여 법률상 원인 없이 이득을 얻고 위 피고들에게 손해를 가한 것이므로 원고는 위 피고들에게 각 금 5,000,000원 및 각 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것인바, 위 피고들은 위 각 금원을 지급받을 때까지 주문 기재의 각 점유부분을 점유할 권원이 있으므로 본소청구에 대하여 동시이행의 항변을 함과 동시에 반소로서 위 각 금원의 지급을 구한다고 주장한다.

    나. 갑제1호증, 갑제4호증의 1, 2, 을제1, 2호증의 각 2, 4, 5, 6, 을제3, 4, 5호증, 을제6호증의 1, 2, 3, 을제7호증, 을제8 내지 11호증의 각 1 내지 4, 을제12호증, 을제13호증의 1, 2, 을제15, 16호증의 각 기재와 원심증인 김종구의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

    (1) 이 사건 건물은 지하 1층, 지상 2층으로 된 위락시설 및 숙박시설로서 공부상의 용도는 지하층은 근린생활시설, 지상1층은 위락시설로 일반유흥음식점, 지상2층은 숙박시설로 여인숙이지만 이 사건 건물의 소유자이던 위 김종구는 지상2층을 여인숙으로 사용하지 아니한 채 장기임대하였고 피고들은 그중 주문 기재 각 점유부분을 다음과 같이 임차하여 거주하게 되었다.

    ㅤ 피고 박경순은 1990. 5. 22. 보증금 7,000,000원을 지급하고 이 사건 건물 중 주문 기재의 (다)부분을 임차하여 그 이래 주거로 사용하면서 그달 25. 전입신고를 마쳤다.

    ㅤ 피고 박정래는 1991. 5. 15. 보증금 8,000,000원을 지급하고 이 사건 건물 중 주문 기재의 (마)부분을 임차하여 그 이래 주거로 사용하였는데 그 전인 1987. 3. 16. 이미 전입신고를 마쳤다.

    ㅤ 피고 최승희는 1989. 12. 6. 보증금 7,000,000원을 지급하고 이 사건 건물 중 주문 기재의 (바)부분을 임차하여 그 이래 주거로 사용하면서 그달 19. 전입신고를 마쳤다.

    ㅤ 피고 성복순은 1990. 2. 16. 보증금 6,000,000원을 지급하고 이 사건 건물 중 주문 기재의 (사)부분을 임차하여 그 이래 주거로 사용하면서 그날 전입신고를 마쳤다.

    (2) 이 사건 건물의 대지 중 ○○시 ○○동570의 165 대 59m2에 관하여는 1986. 6. 10.자로 채권최고액 금 75,000,000원인 원고 명의의 근저당권이, ○○시 ○○동570의 5 대 36평에 관하여는 1982. 12. 30.자와 1983. 1. 27.자로 채권최고액을 각 금 3,000,000원으로 한 원고 명의의 각 근저당권이 각 설정되어 있었는데, 이 사건 건물에 관하여 1988. 11. 18.자로 보존등기가 경료됨과 동시에 이 사건 건물과 그 대지 전부에 관하여 채권최고액을 금 135,000,000원으로 한 원고 명의의 각 근저당권이 설정되었다.

    (3) 원고는 이 사건 건물을 경락받은 후 이 사건 건물과 대지에 관한 위 근저당권의 피담보채권이 금 144,350,395원으로 확정되자 경매법원의 허가를 받아 위 1.항에서 본 경락대금 140,000,000원의 납부채무와 위 피담보채권을 상계하여 실제로는 위 경락대금을 납부하지 아니하였다.

    (4) 위 피고들은 위 경매절차에서 이 사건 건물에 대한 위 각 임대차계약에 기한 소액보증금으로써 금 5,000,000원씩의 우선배당을 요구하였으나 전혀 배당을 받지 못하였다.

    나. 위 인정사실에 의하면 이 사건 건물 중 위 피고들이 임차한 각 부분은 공부상의 용도에도 불구하고 위 이종구가 이를 위 피고들에게 주거용으로 임대하여 위 피고들이 실제로 주거용으로 사용하였으므로 위 각 점유부분에 대하여는 주택임대차보호법이 적용되어야 할 것이다.

    나아가 주택임대차보호법에 의할 때 과연 위 피고들이 이 사건 건물의 경락대금으로부터 그 각 임대차보증금 중 각 금 5,000,000원에 대하여 원고보다 우선하여 변제받을 권리가 있는지의 여부에 관하여 살펴본다.

    현행 주택임대차보호법(1989. 12. 30. 법률 제4188호로 개정된 후의 것) 제8조와 동법 시행령(1990. 2. 19. 대통령 제12930호로 개정된 후의 것) 제3조, 제4조에 의하면 서울특별시 및 직할시 외의 지역에서 주택임대차보증금이 15,000,000원 이하로서 대항력을 갖춘 임차인은 위 보증금중 금 5,000,000원에 관하여는 민사소송법에 의한 경매시에 임차주택의 환가대금에서 후순위권리자 등에 우선하여 변제받을 권리가 있다고 규정되어 있으나, 동법 및 시행령의 각 부칙에 의하면 그 시행일 전에 임차주택에 대하여 담보물권을 취득한 자에 대하여는 종전의 규정에 의하도록 규정되어 있고, 위에서 본 바와 같이 원고는 이 사건 건물에 관하여는 1988. 11. 18.에, 이 사건 건물의 대지 일부에 관하여는 1982. 12. 30. 또는 1986. 6. 10.에 각 근저당권을 취득하였으므로, 위 대지는 말할 것도 없고 적어도 이 사건 건물에 관하여는 위 근저당권설정당시인 1988. 11. 18. 시행되던 구 주택임대차보호법(1989. 12. 30. 법률 제4188호로 개정되기 전의 것)과 동법 시행령(1990. 2. 19. 대통령 제12930호로 개정되기 전의 것)이 적용되어야 할 것이다.

    그런데 구 주택임대차보호법 제8조와 동법 시행령 제3조 제1항에는 서울특별시 및 직할시 외의 지역에서 주택임대차보증금이 4,000,000원 이하이고 대항력을 갖춘 임차인은 다른 담보물권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리가 있다고 규정되어 있으나, 그 각 규정은 우선변제권이 인정되는 소액보증금의 기준을 정한 것이지 우선변제권의 효력이 미치는 범위를 정한 것은 아니라고 해석되므로, 구 주택임대차보호법 하에서 서울특별시 및 직할시 외의 지역에서 임대차보증금이 4,000,000원을 넘는 경우에는 그 전체에 대하여 우선변제권이 인정되지 아니한다고 할 것이다(대법원 1993. 9. 14. 선고, 92다49539 판결 참조).

    이로부터 보면, 피고들의 주장자체에 의하더라도 임대차보증금이 위 금 4,000,000원을 넘는 위 피고들은 원고에 대한 관계에 있어서 그 전액에 관하여 소액임차인으로서의 우선변제권을 주장할 수 없다.

    다. 따라서 위 피고들에게 그 각 임대차보증금 중 금 5,000,000원에 관한 우선변제권이 있음을 전제로 하여 원고가 위 금 5,000,000원씩의 반환채무를 인수하였다거나 그 채무액 상당을 부당이득하였다는 위 피고들의 주장과 이에 터잡은 위 본소청구에 대한 동시이행의 항변 및 반소청구는 더 나아가 따질 필요 없이 모두 이유 없다.

    3. 피고 김춘성의 본소청구에 대한 항변 및 반소청구에 관한 판단

    가. 위 피고는, 그가 1989. 1. 28. 위 김종구로부터 이 사건 건물 1층 중 별지 제1도면 표시 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 2의 각 점을 순차로 연결한 선내 (나)부분 점포 122m2를 임차받은 후 금 47,710,600원을 들여 유흥음식점영업을 위한 내부공사를 함으로써 위 (나)부분 건물의 가치가 공사비와 부가가치세의 합계인 금 40,064,695원만큼 증가하여 현존하고 있고 경락인인 원고는 민사소송법 제608조 제3항에 의하여 위 피고에게 위 유익비를 변제할 의무가 있으므로 위 피고는 위 유익비를 상환받을 때까지 본소 청구에 대하여 유치권을 행사함과 아울러 반소청구로서 위 유익비의 지급을 구한다고 주장한다.

    나. 살피건대, 갑제1호증, 을제18 내지 21호증의 각 기재와 원심증인 김종구의 증언, 원심감정인 김용옥의 감정결과, 원심법원의 현장검증결과에 변론의 전취지를 종합하면, 위 피고는 1989. 1. 28. 이 사건 건물의 소유자이던 위 김종구로부터 공부상 용도가 유흥음식점인 위 (나)부분 점포를 임차하여 술집을 경영할 목적으로 그 영업에 필요한 내부공사를 실시하였는데 그 공사에 따른 이 사건 건물의 가치증가의 현존액이 금 36,422,450원인 사실을 인정할 수 있다.

    그러나 을제18호증의 기재와 위 김종구의 일부증언을 모아보면, 위 피고와 위 김종구 사이의 위 (나)부분 점포에 관한 임대차계약 당시 그 점포에는 유흥음식점을 위한 시설이 전혀 갖춰지지 않은 상태이었기에 그들은 그 임대차보증금을 금 70,000,000원으로 하되 그 중 금 20,000,000원은 실제로 지급하고, 나머지인 금 50,000,000원은 위 피고가 스스로 동액 상당을 들여 위 (나)부분 점포의 내부시설을 하는 것으로 대체하기로 약정하였고 위 피고는 위 약정에 따라 위와 같이 위 (나)부분 점포의 내부시설을 마친 다음 그 이래 위 (나)부분 점포에서 유흥음식점을 경영해 온 사실을 인정할 수 있다.

    다. 이에 의하면, 위 피고가 이 사건 건물 중 위 (나)부분 점포의 내부시설을 하여 이 사건 건물의 가치가 위 금 36,422,450원만큼 증가하여 현존하더라도, 위 피고가 지출한 원래의 내부시설비는 원래 위 피고가 위 김종구에게 임차보증금 중 잔금으로 지급하여야 할 것을 위 김종구와 사이의 약정에 따라 위 내부시설비로 대신 지출하고 이를 임차보증금의 지급에 갈음한 것이라고 할 것이어서, 위 피고가 위 김종구에 대하여 위 임대차계약의 종료시에 임대차보증금 70,000,000원을 청구할 수 있음은 별론으로 하고 이 사건 건물의 제3취득자인 원고에게는 이를 대항할 수 없다 할 것이므로, 위 피고의 위 주장은 이유 없다.

    따라서 위 피고에게 위 내부시설비로 인한 가치증가의 현존액 상당의 유익비상환청구권이 있음을 전제로 한, 본소청구에 대한 유치권항변과 위 유익비의 상환을 구하는 반소청구는 더나아가 볼 필요 없이 이유 없다.

    4. 결론

    그렇다면 피고 박경순, 박정래, 최승희, 성복순, 김춘성은 원고에게 위에서 본 각 점유부분을 명도할 의무가 있으므로 원고의 피고들에 대한 본소청구는 모두 이유 있어 이를 인용하고 피고들의 반소청구는 모두 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 원심판결 중 원고의 피고 박경순, 박정래, 최승희, 성복순에 대한 본소청구에 관한 원고 패소부분과 피고 박경순, 박정래, 최승희, 성복순의 원고에 대한 반소청구에 관한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이에 관한 원고의 항소를 받아들여 원심판결 중 그 부분을 주문 제1항과 같이 변경하고, 원심판결 중 피고 김춘성의 반소청구에 관한 부분은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고 김춘성의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

    1995. 5. 2.

    재 판 장 판 사 박 용 상
    판 사 박 태 동
    판 사 황 정 규


    목 록 ○○시 ○○동570의 5 ○○시 ○○동570의 162 ○○시 ○○동570의 165
    위 지상
    철근콘크리트조 슬래브 지붕 2층 위락시설(유흥음식점) 및
    숙박시설(여인숙)
    1층 148.45평방미터(위락시설:일반유흥음식점)
    2층 148.45평방미터(숙박시설:여인숙)
    지하실 74.40평방미터(근린생활시설)



    사건의 표시 서울고등법원 1995. 6. 8. 선고 94나44240 지료

    원심판례
    인천지방법원 1994.10.28.선고 94가합5997 판결

    전문
    1995.6.8.선고 서울고등법원 제16민사부 판결
    사 건 94 나 44240 지료
    원고,피항소인  ○○○ ○○시 ○○동12의 6
    소송대리인 변호사  ○○○
    피고,항소인 1.  ○○○
    2.  ○○○
    피고들의 주소 인천 ○○구 ○○동986의 33
    변 론 종 결 1995. 5. 25.

    원 심 판 결 인천지방법원 1994.10.28.선고 94가합5997 판결

    주 문 피고들의 항소를 기각한다.
    항소비용은 피고들의 부담으로 한다.

    청 구 취 지 

    원고에게, 피고 이기옥은 1994.4.7.부터 인천 ○○구 ○○동98
    6의 11 대 353.9평방미터의 인도일까지 매월 금 2,595,266원의, 피고 정구희는 같은날부터 같은동 986의 33 대 341.7평방미터의 인도일까지 매월 금 2,505,800원의, 각 비율에 의한 금원을 지급하라

    항 소 취 지 원심판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.

    이 유 

    1. 기초사실

    가. 아래의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 제1호증의 1,2, 갑제2호증의 1,2,3,4(각 등기부등본), 갑제3호증(화해조서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있고, 반증이 없다.

    (1) 인천 ○○구 ○○동986의 11 대 353.9평방미터(이하 이사건 제1토지라고 한다)와 같은동 986의 33 대 341.7평방미터(이하 이사건 제2토지라고 한다)에 관하여 199
    4.4.7.자로 원고 명의의 소유권이전등기가 경료되어 있고, 이사건 제1토지 위에는 별지목록 제1기재와 같은 2층 근린생활시설 및 주택 2동(이하 이사건 제1건물이라고 한다)이, 이사건 제2토지 위에는 별지목록 제2기재와 같은 3층 근린생활시설 및 주택 2동(이하 이사건 제2건물이라고 한다)이 각 건축되어 있는데, 1991.6.26.자로 이사건 제1건물에 관하여는 피고 이기옥 명의의, 이사건 제2건물에 관하여는 피고 정구희 명의의 각 소유권이전등기가 경료되어 있다.

    (2) 이사건 각 토지의 전 소유자인 소외 최용범은 이사건 각 건물의 전 소유자인 소외 주식회사 한서상호신용금고를 피고로 하여 인천지방법원 91가합9110호로 지료지급청구소송을 제기하였고(위 금고로부터 이사건 각 건물을 매수한 피고들은 피고
    인수참가인으로 위 소송에 참가하였다), 이에 대하여 위 금고는 자신이 법정지상권자라고 주장하며 위 최용범에게 법정지상권설정등기절차의 이행을 구한다는 내용의 반소를 제기하여 재판진행 중 1992.3.27. 재판상 화해를 하였는데, 그 화해내용은 피고들(위 사건의 피고 인수참가인들)은 연대하여 위 최용범에게 1992.5.31.까지 금 22,500,000원을, 같은해 4.26.부터 1994.3.26.까지는 매월 26.에 금 2,500,000원을 각 지급한다. 위 최용범은 위 금고에게 이사건 각 토지에 관하여 1986.7.28. 법정지상권취득을 원인으로 한 콘크리트조 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권설정등기절차를 이행한다 는 것이었고, 위 재판상 화해에 따라 이사건 각 토지에 관하여 1992.8.14.자로 원인 1986.7.28. 법정지상권취득, 목적 콘크리트조 건물의 소유, 범위 토지의 전부, 존속기간 1986.7.28.부터 30년간으로 된 위 금고 명의의 각 지상권설정등기가 경료되었다가, 다시 같은날 이사건 제1토지에 관하여는 피고 이기옥 명의의 지상권이전등기가, 이사건 제2토지에 관하여는 피고 정구희 명의의 지상권이전등기가 각 경료되었다.

    나. 판 단

    위 인정사실에 의하면, 특단의 사정이 없는 한 이사건 각 토지의 법정지상권자들인 피고들은 이사건 각 토지의 소유자인 원고에게 지료를 지급할 의무가 있다 할 것이다.

    2. 피고의 주장에 대한 판단

    피고들은, 이사건 각 건물은 이사건 각 토지의 일부만을 점유하고 있으므로 그 점유부분에 상응하는 면적에 대한 지료만이 인정되어야 한다고 주장하나, 지상권의 효력은 특별한 사정이 없는 한 1필지의 토지 전부에 미치고 1필지의 토지중 일부에 대하여만 지상권을 설정한 경우라도 그러한 지상권의 제한을 가지고 제3자에게 대항하기 위하여는 그러한 제한이 등기되어야 할 것인 바, 피고들의 각 지상권은 그 범위가 이사건 각 토지의 전부에 미치는 것으로 등기되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같으므로 위 주장은 더 나아가 판단할 필요없이 이유없다.

    3. 지료의 범위

    나아가 피고들이 지급하여야 할 지료의 범위에 관하여 살피건대, 특단의 사정이 없는 한 그 지료는 이사건 각 토지의 가격을 기초로 산출한 임료상당액이라 할 것인바, 원심의 현장검증결과 및 원심감정인 김규환의 임료감정결과에 의하면, 1994.4.7
    .경의 이사건 제1토지의 월 임료는 금 2,595,266원(389,290,000원 X 0.08 X 1/12개월)이고, 이사건 제2토지의 월 임료는 금 2,505,800원(375,870,000원 X 0.08 X 1/12개월)인 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 을제1호증의 1,2(각 토지가격확인원), 을제2호증(감정서)의 각 기재는 믿지 아니하며, 달리 반증이 없고, 그간의 토지가격의 변동추이와 임대료변동추이에 비추어 이후 당심변론종결일까지의 이사건 각 토지의 월임료가 위 1994.4.7.경의 월임료보다 낮아지지는 않을 것임은 경험칙상 명백하므로, 결국 원고가 이사건 각 토지의 소유권을 취득한 1994.4.7.부터, 피고 이기옥은 이사건 제1토지의 인도일까지 매월 금 2,595,266원의, 피고 정구희는 이사건 제2토지의 인도일까지 매월 금 2,505,800원의, 각 비율에 의한 지료를 지급할 의무가 있다 할 것이다.

    4. 결 론

    그렇다면, 원고의 이사건 지료청구는 정당하여 이를 인용할 것인 바, 원심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 피고들의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

    1995. 6. 8.

    재판장 판 사 황 인 행
    판 사 김 기 원
    판 사 이 강 진


    목 록
    1. 인천 ○○구 ○○동986의 11 지상
    철근콘크리트조적조 슬래브지붕 2층 근린생활시설 및 주택
    1층 175.26평방미터
    2층 146.775평방미터
    시멘트블럭조 슬래브지붕 단층창고 2.88평방미터 내
    가. 제1호
    1층 87.84평방미터(근린생활시설)
    2층 73.745평방미터(주택)
    지하실 34.20평방미터
    창고 1.44평방미터
    나. 제2호
    1층 87.42평방미터(근린생활시설)
    2층 73.03평방미터(주택)
    창고 1.44평방미터
    2. 인천 ○○구 ○○동986의 33 지상
    철근콘크리트조적조 슬래브지붕 3층 근린생활시설 및 주택
    1층 170.23평방미터
    2층 158.47평방미터
    3층 75.21평방미터
    시멘트블럭조 슬래브지붕 단층창고 2.88평방미터 내
    가. 제1호
    1층 84.87평방미터(근린생활시설)
    2층 84.87평방미터(근린생활시설)
    3층 75.21평방미터(주택)
    지하실 41.82평방미터
    창고 1.44평방미터
    나. 제2호
    1층 85.36평방미터(근린생활시설)
    2층 73.60평방미터(주택)
    창고 1.44평방미터 끝


    사건의 표시 대법원 1994. 9.12. 선고 94마1465 낙찰허가결정

    판시사항

    경매부동산의명의신탁자가 부동산경매(입찰)개시결정·경락(낙찰)허가결정에 대하여 불복할 수 있는 이해관계인인지 여부

    판결요지

    집행법원이 한 부동산 경매(입찰)개시결정, 경락(낙찰)허가결정에 대한 이의 신청은 원칙적으로 그 경매절차의 이해관계인만이 할 수 있는 것이고, 경매 부동산의 명의신탁자라 하더라도 확정판결에 기하여 소유권회복의 등기를 갖추고 이를 집행법원에 권리신고를 하기 전에는 이해관계인이라고 볼 수 없다.

    참조판례
    1986.9.24.자,86마608결정(1984,520)1988.3.24.자,87마1198결정(1988,189)1991.4.18.자,91마141결정(1992,1037)
    참조법령
    민사소송법 제641조
    원심판례
    서울지방법원 1994.6.24. 94라512
    전문
    1994.9.12. 94마1465,1466 낙찰허가결정

    【전 문】
    【재항고인】  ○○○ 외 1인
    【원심결정】 서울민사지방법원 1994.6.24. 자 94라 512,513 결정

    【주 문】 재항고인 차길자의 이 사건 이의신청에 대한 원심결정을 파기하고, 제1심결정을 취소한다.
    재항고인 차길자의 이 사건 이의신청을 각하한다.
    이 사건 낙찰허가결정에 대한 각 재항고를 기각한다.

    【이 유】 

    1. 이 사건 이의신청에 대한 재항고인 차길자의 재항고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 이의신청의 적법여부에 관하여 판단한다.

    기록에 의하면, 재항고인 차길자는 이 사건 임의경매(입찰)개시결정에 대하여 이 사건 입찰부동산은 자신이 매수하여 채무자인 신청외 김용각에게 등기명의를 신탁하여 두었던 것인데 그가 임의로 채권자인 신청외 김원식 등에게 근저당권설정등기를 하여 이에 기하여 이 사건 경매절차가 개시되었으므로 위 김용각을 상대로 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기소송을 제기하여 제1심에서 승소판결을 받았고 지금은 항소심에 계속 중이므로 위 판결의 확정시까지 이 사건 입찰절차는 정지되어야 한다는 이유로 이 사건 임의경매(입찰)개시결정에 대한 이의신청을 제기하였고, 이에 대하여 경매법원은 위와 같은 사유만으로는 이 사건 임의경매개시결정을 취소하거나 정지할 정당한 이유가 되지 못한다고 하여 위 이의신청을 기각하였으며, 위 재항고인이 위 기각결정에 대하여 항고를 하자 원심법원 역시 같은 이유로 항고를 기각하였다.

    그러나, 집행법원이 한 부동산경매(입찰)개시결정에 대한 이의신청은 원칙적으로 그 경매절차의 이해관계인만이 할 수 있는 것이고, 경매부동산의 명의신탁자라 하더라도 확정판결에 기하여 소유권회복의 등기를 갖추고 이를 집행법원에 권리신고를 하기 전에는 이해관계인이라고 볼 수 없다 할 것인바, 이 사건에 있어 위 차길자의 주장에 의하더라도 그는 아직 이 사건 경매절차의 적법한 이해관계인이라고 볼 수 없어 그가 제기한 이 사건 이의신청은 부적법하여 각하하여야 함에도 불구하고 제1심법원 및 원심법원은 모두 이를 적법한것으로 보고 본안에 들어가 판단을 하였으니 제1심결정 및 원심결정에는 경매절차에 있어서 이해관계인에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없다.

    2. 경락허가결정에 대한 각 재항고이유를 판단한다.

    집행법원이 한 부동산낙찰허가결정에 대한 이의신청은 원칙적으로 그 경매절차의 이해관계인만이 할 수 있는 것이고, 경매부동산의 명의신탁자라 하더라도 확정판결에 기하여 소유권회복의 등기를 갖추고 이를 집행법원에 권리신고를 하기 전에는 이해관계인이라고 볼 수 없다(당원 1991.4.18. 자 91마141 결정 참조) 할 것인바, 원심이 이와 같은 견해에서 재항고인 차길자의 이 사건 항고를 부적법하다고 판단하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

    또한 경매부동산이 명의신탁된 부동산임을 이유로 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 제기한 소유권이전등기소송이 항소심에 계속 중이고 그 후 위 판결이 확정되더라도 낙찰인은 그가 취득할 소유권에는 아무런 영향을 받지 않는다 할 것이니, 원심이 이와 같은 견해에서 재항고인 차동열의 이 사건 항고를 배척하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

    3. 그러므로 이 사건 경매개시결정에 대한 이의신청에 대하여는 재항고인 차길자의 재항고이유에 대하여 판단할 필요도 없이 원심결정을 파기하고, 제1심결정을 취소하며, 이에 대하여는 원심이 확정한 사실에 의하여 재판하기에 충분하므로 당원이 종국판결을 하기로 하는바, 재항고인 차길자의 이 사건 이의신청은 부적법한 것임이 명백하므로 이를 각하하기로 하고, 이 사건 낙찰허가결정에 대한 각 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

    대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈


    사건의 표시 대구지방법원 1995. 7. 5. 선고 95나4429 임대차보증금반환

    원심판례
    대구지방법원 상주지원 1995. 3. 9. 선고 94가단1165 판결
    전문
    1995.7.5. 95나4429 임대차보증금반환
    【원고(항소인)】  ○○○ (소송대리인 변호사  ○○○)
    【피고(피항소인)】  ○○○
    【변론종결】 1995. 6. 7.

    【원심판결】 대구지방법원 상주지원 1995. 3. 9. 선고 94가단1165 판결

    【주 문】
    1. 원고의 항소와 당심에서 확장한 청구를 모두 기각한다.
    2. 항소비용 및 당심에서 청구확장으로 인한 비용은 모두 원고의 부담으로 한다.

    【청구취지 및 항소취지】 원심판결을 취소하고, 피고는 원고에게 금17,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.(원고는 당심에 이르러 지연이자부분에 대한 청구를 일부 확장하였다)

    【이 유】

    1. 기초사실

    다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑제1호증(전세계약서), 갑제2호증(등기부등본), 갑제3호증(주민등록등본), 갑제4호증(계약서), 을제3호증의 1(민사집행사건기록표시), 2, 3(각 배당요구신청서), 4(입찰명령), 5(배당기일조서)의 각 기재와 원심증인 유영숙의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 인정할 수 있다.

    가. 원고는 1992. 9. 15. 피고와 사이에 피고 소유의 ○○시 ○○동783의 4 벽돌조 슬래브지붕 2층 다가구주택 1층 110.73평방미터, 2층 87.39평방미터(이하 이 사건 주택이라고 한다)중 2층 전부(이하 이 사건 임차주택부분이라 한다)를 보증금은 금 22,000,000원, 기간은 1992. 9. 15.부터 1993. 9. 15. 까지로 정하여 임차하기로 하는 내용의 임대차계약을 체결한 후 그 무렵 이 사건 임차주택부분을 인도받아 거주하여 왔다.

    나. 원고는 1992. 9. 15. 이 사건 임차주택부분에 관하여 전세금은 22,000,000원, 변제기 및 존속기간은 각 1993. 9. 15. 으로 하고 현상태로 계약기간은 연장할 수 있다는 특약을 내용으로 한 전세권설정등기를 경료한 다음, 같은 달 20. 이 사건 주택 소재지에 주민등록 전입신고를 마쳤다.

    다. 피고는 1993. 9. 1. 이 사건 주택을 소외 유영숙에게 매도하여 이 사건 주택에 관하여 1993. 9. 18. 대구지방법원 문경등기소 접수제10145호로 1993. 9. 1. 매매를 원인으로 한 위 유영숙 명의의 소유권이전등기가 경료되었다.

    2. 원고의 주장 및 판단

    가. 원고는 첫째로, 위 유영숙 명의의 소유권이전등기가 경료되기 전인 1993. 9. 15. 위 임대차가 기간만료로 인하여 종료되었으니 피고에 대하여 임차보증금중 소외 신철귀가 경매절차에서 소액보증금으로 우선배당받은 금5,000,000원을 공제한 금17,000,000원의 지급을 구한다고 주장한다.

    그러므로 살피건대, 을제3호증의 2(배당요구신청서)의 기재와 원심증인 유영숙의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 피고와의 약정임대차기간인 1993. 9. 15. 이 경과된 이후에 같은 해 10월경 소외 신철귀에게 위 유영숙의 동의를 얻어 이 사건 임차주택부분 중 방 1칸을 보증금은 5,000,000원, 기간은 1993. 10. 23.부터 1년간으로 정하여 전대하고 나머지 부분은 계속 원고가 점유하러 온 사실(같은 달 23. 신철귀는 위 유영숙과 다시 정식으로 임대차계약을 체결하였다.), 이 사건 주택의 근저당권자인 소외 점촌새마을금고가 1993. 12.경 신청한 임의경매절차에서 소액임차권자로 배당금 5,000,000원을 수령한 사실을 각 인정할 수 있으므로, 위 인정사실에 의하면 원고는 피고와의 약정임대차기간 종료이후에 이 사건 주택의 소유권을 취득한 유영숙의 동의하에 이 사건 임차건물부분중 일부를 전대하고 나머지 부분을 계속 점유하여 옴으로써 위 유영숙과 사이에 이 사건 임차주택부분에 관한 임대차계약을 묵시적으로 갱신하였다 할 것이니, 위 유영숙에게 매도하기전 피고와의 임대차계약이 종료되었음을 원인으로 한 위 주장은 받아들일 수 없다.

    나. 원고는 둘째로, 이 사건 주택의 근저당권자인 소외 점촌새마을금고가 이 사건 주택에 대하여 임의경매신청을 하여 제3자에게 낙찰됨으로써 원,피고사이의 임대차가 종료되었으나 원고는 우선순위가 뒤져 배당을 받지 못하였으므로 피고에 대하여 위 임차보증금17,000,000원의 반환을 구한다고 주장한다.

    그러므로 살피건대, 앞에서 든 증거들에 의하면 이 사건 주택의 근저당권자인 소외 점촌새마을금고가 1993. 12. 경 이 사건 주택에 대하여 임의경매신청을 하고 제3자가 1994. 4. 경 이 사건 주택을 낙찰받은 사실, 원고는 이 사건 임차주택부분의 임차인으로서 위 임의경매의 배당절차에 참가하였으나 이 사건 주택의 소액임차인들이나 근저당권자보다 순위가 뒤져 그 낙찰대금에서 배당을 받지 못한 사실을 인정할 수 있으나, 한편 주택임대차보호법 제3조 제1항, 제2항에 의하면 주택의 임차인이 제3자에 대한 대항력을 구비한 후 임차주택의 소유권이 양도된 경우에는 그 양수인이 임대인의 지위를 승계하게 되고 임차보증금반환채무도 주택의 소유권과 결합하여 일체로서 이전하며, 이에 따라 양도인의 위 임차보증금반환채무는 소멸한다 할 것인바, 앞에서 인정한 사실에 의하면 전 임대인인 피고가 이 사건 주택을 위 유영숙에게 매도한 후 원고가 위 유영숙과 사이에 이 사건 임차주택부분에 관한 임대차계약을 묵시적으로 갱신함으로써 특단의 사정이 없는 한 임대인인 피고의 임차인인 원고에 대한 보증금반환채무도 매수인인 위 유영숙에게 이전되고, 이에 따라 피고의 위 임차보증금반환채무도 소멸하였다 할 것이다.
    다. 원고는 셋째로, 위 주택임대차보호법의 규정은 임차주택이 양도된 경우 임차인을 보호하기 위하여 임대인의 지위와 함께 임차보증금반환채무를 법률의 규정으로 새 소유자에게 인수시키는 것으로서 이는 병존적 채무인수에 불과하여 종전 소유자인 피고의 임차보증금반환채무가 소멸하는 것은 아니라고 주장하나, 만일 보증금반환채무가 양도인에게 남아 있다고 해석하면 임대차계약관계에서 발생하는 채권, 채무 즉 목적물의 사용수익을 하게 하는 채무, 수선의무, 필요비, 유익비상환의무등은 모두 이전하는데 오로지 보증금반환채무만이 남는 것이 되어 불합리할 뿐만 아니라 임대차계약의 위와 같은 여러 채권, 채무는 임대인이 어떤 사람인가 하는 개인적 색채보다는 부동산자체와 관련된 것이 대부분으로서 임대목적물의 소유자로서 거의 완전하게 이행할 수 있는 성질의 것이며, 임차인으로서는 동시이행의 항변, 유치권의 행사등에 의하여 이행을 확보할 수 있기 때문에 임대인의 교체에 의하여 큰 영향을 받지 않으므로 임대부동산의 소유권이 이전되고 그 양수인이 임대인의 지위를 승계한다고 할 때 임대차보증금반환채무도 부동산의 소유권과 결합하여 일체로서 이전하는 것이며 이에따라 양도인의 보증금반환채무는 소멸하는 것으로 보아야 할 것이므로 원고의 위 주장도 받아들일 수 없다.

    3. 결론

    그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 이를 탓하는 원고의 항소와 당심에서 확장한 청구는 모두 이유없어 이를 기각하고, 항소비용과 당심에서 확장으로 인한 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

    1995. 7. 5.

    판사 황영목(재판장) 임상기 손대식
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