[특경법위반]-배임죄-분양전 근저당권설정된 경우 수분양자에 대한 배임여부
대법원 2009.2.26.선고 2008도11722 특경법위반(배임)
1.분양자가 분양계약을 체결하기 전에 체결한 근저당권설정계약에 기하여 아파트에 관한 근저당권설정등기를 경료해 준 경우 수분양자에 대한 배임죄의 성립 여부(소극)
2. 위탁자가 신탁회사와 담보 목적의 신탁계약을 체결하고 그 이전등기를 마친 다음 제3에게 위 아파트를 매도하여 이를 임대하게 한 경우 배임죄의 성립 여부(소극)
[판결요지]
1. 부동산을 이중으로 매도한 경우에 매도인이 선매수인에게 소유권이전의무를 이행하였다고 하여 후매수인에 대한 관계에서 그가 임무를 위법하게 위배한 것이라고 할 수 없는바, 피고인이 금융기관에 근저당권설정등기를 경료하여 준 것은 분양계약보다 앞선 추가담보제공의 약정에 기한 것이므로, 이를 두고 피고인이 수분양자들에 대한 관계에서 타인의 사무를 처리하는 자로서 그 임무를 위법하게 위배한 것으로서 배임죄가 성립된다고 할 수 없다.
2. 피고인이 피해자와 체결한 부동산관리처분신탁계약은 부동산에 관한 담보를 위한 것으로서 피해자에게 소유권이전등기가 경료됨으로써 피고인이 이 사건 아파트를 유효하게 처분할 가능성이 없게 되어 그 목적이 달성되었고, 위탁자인 피고인이 신탁목적물인 이 사건 아파트를 계속 점유․사용하면서 그 보존 및 관리의 비용을 부담하고 이 사건 아파트의 가치를 유지하는 것은 기본적으로 피고인 자신을 위한 그의 사무라고 할 것이며, 신탁목적물의 가치를 저감하는 행위를 하여서는 안 된다는 피고인의 피해자에 대한 의무는 단순히 신탁계약상의 채무에 그치고, 피고인과 피해자의 관계의 본질적 내용이 신임관계에 기초하여 피해자의 재산을 보호하거나 관리할 피고인의 의무에 있다고 보기 어렵다.
