[법인파산]-법인파산 법령
제1장 법인파산절차
제1절 파산의 신청
1. 서설
파산절차란 재정적 어려움으로 파탄에 직면하여 회생이 어려운 채무자의 재산을 공정하게 환가 배당하기 위한 청산절차를 말한다.
파산사건은 그 처리유형에 따라 첫째, 채무자에 대한 파산선고 후 채무자의 보유재산으로 채권자들에게 공평하게 변제하기 위한 청산절차를 진행하는(즉 파산선고, 채권신고 및 채권조사기일, 채권자집회, 환가·배당, 파산종결 또는 폐지등의 파산절차를 진행하는 경우) 사건이 대부분인 법인파산사건과,
둘째, 채무자에 대한 파산선고 후 채무자에게 채권자들에 대해 변제할 재산이 없어 청산절차를 진행하지 아니하고 그 절차를 폐지하는 경우가 대부분이며(개인파산사건에서는 대부분 파산선고와 동시에 파산절차를 폐지하고 있으므로 채권신고 및 채권조사기일과 채권자집회, 그리고 환가 및 배당을 거쳐 파산종결에 이르른 절차는 진행되지 아니한다) 면책과 복권이라는 별도의 절차를 더 갖고 있는 개인파산사건으로 구분되므로 제1장 법인파산절차와 제2장 개인파산·면책절차로 장을 나누어 설명하지만 개인파산사건이라도 파산절차를 진행하는 경우 그 절차는 법인파산절차와 동일하다. 그러므로 제2장 개인파산·면책절차에서는 개인파산·면책에 특유한 부분만을 살펴보기로 한다.
2. 파산절차개시의 요건
가. 파산능력
파산능력이란 파산선고를 받아 파산절차의 당사자가 될 수 있는 자격을 말한다. 도산법은 원칙적으로 자연인, 법인, 상속재산에 대하여 파산능력을 인정하고 있다. 자연인은 행위능력의 유무를 불문하고 모두 파산능력이 있으나 사망하면 소멸된다. 법인은 일반적으로 파산능력이 있으나 특별한 공법인은 예외로 한다(공법인은 국가 및 지방공공단체를 포함하는바 국가 및 지방공공단체는 본원적인 통치단체이고 파산적 청산에 의하여 그 법인격을 해제·소멸시키는 것은 그 통치기능을 저해하게 되어 공공의 이익을 희생하게 되므로 파산능력을 부정한다.
법인이 아닌 사단 또는 재단도 대표자 또는 관리인이 있는 경우 파산능력이 인정된다. 민법상 조합에 관하여는 실무에서는 단체적 성격이 약하다는 이유로 부정하나 파산능력을 인정하는 학설도 있다.
독일 파산법은 국가 또는 지방공공단체에 대하여는 도산절차를 허용하지 아니하나, 미국은 Bankruptcy Code Ⅱ Chapter 9에서 지방자치단체의 채무의 조정에 관한 규정을 두고 있다.
상속재산에 관하여 도산법은 상속인의 고유재산과 별개로 취급하여 상속재산 자체에 대하여 파산능력을 인정하고 있다.
나. 파산원인
일반적인 파산의 원인은 채무자의 지급불능이다)법 제305조 1항). 지급불능이란 채무자가 변제능력이 부족하여 즉시 변제하여야 할 채무를 일반적, 계속적으로 변제할 수 없는 상태를 말한다. 변제능력은 「자산」, 「신용」, 「가동력(노동력,기능 등)」내지는 기술의 세가지 요소로 이루어진다. 채무자가 지급을 정지한 때에는 지급불능으로 추정한다(법 제305조 2항).
지급불능의 판정시기는 파산선고시이다.
지급불능에 해당하는 사실을 기재하는 것은 용이하지 않기 때문에 지급불능을 추정하는 전제사실인 지급정지에 관한 사실을 기재하거나, 변제능력에 관한 사실 및 지급불능을 간접적으로 추인하는 사실(채무를 부담하게 된 사정, 채무가 증대한 사정 등)을 중첩적으로 기재하는 방법이 일반적이다.
법인의 경우에는 채무초과(부채의 총액이 자산의 총액을 초과하는 경우)도 파산의 원인 되나(단, 합명회사 및 합자회사에 대하여는 그 존립 중에는 적용하지 아니한다<법 제306조>), 상속재산의 경우에는 채무초과만이 파산의 원인 된다(법 제307조).
채무초과란, 채무자가 부담하는 채무(소극재산의 평가총액)가 그의 자산(적극재산의 평가총액)보다 상화히는 상태를 말한다.
채무초과란 단순히 재산만을 기준으로 하고, 신용이나 노력·기능 등을 고려하지 않는다.
채무초과에서 말하는 자산은 실질자산을 의미하기 때문에 회수불가능한 不良債權등 가치가 없는 것은 제외하지만 파산재단에 속하지 않는 압류금지재산도 포함하여 계산한다.
채무초과에서 말하는 채무는 실질부채를 의미하고, 기한미도래의 채무가 포함된다.
그리고, 파산신청 당시 채무자에 대하여 이미 외국에서 파산선고가 있은 때에는 파산의 원인인 사실이 존재하는 것으로 추정한다(법 제301조)
다. 波産障害 사유의 부존재
채무자에 대하여 파산의 원인이 있다고 해도 채무자에 대하여 ①회생절차개시결정이 있는 경우(법 제58조 제1항 제1호), ②채무자에 대하여 개인회생절차개시결정이 있는 경우(법 제600조 제1항 제1호)에는 채무자에 대한 파산신청을 할 수 없고, 이미 진행 중인 파산절차는 중지된다.
그리고 책임제한절차폐지결정이 있는 때에도 그 결정이 확정될 때까지 파산절차는 정지된다(법 제326조).
3. 파산신청 절차
가. 파산신청의 방식
파산의 신청은 서면으로 하여야 한다. 신청서에는 정해진 사항을 기재하여야 하고 또 소정의 서류를 첨부하여야 한다(법 제302조).
채권자가 파산신청을 하는 때에는 그 채권의 존재 및 파산의 원인인 사실을 소명하여야 한다(법 제294조 제2항).
나. 신청서의 기재사항
파산신청서에는 다음 사항을 기재하여야 한다(법 제302조 제1항).
3. 파산신청 절차
가. 파산신청의 방식
파산의 신청은 서면으로 하여야 한다. 신청서에는 정해진 사항을 기재하여야 하고 또 소정의 서류를 첨부하여야 한다(법 제302조)
채권자가 파산신청을 하는 때에는 그 채권의 존재 및 파산의 원인인 사실을 소명하여야 한다(법 제294조 제2항).
나. 신청서의 기재사항
파산신청서에는 다음 사항을 기재하여야 한다(법 제302조 제1항).
(1) 신청인 및 그 법정대리인의 성명 및 주소
92) 채무자가 개인인 경우에는 채무자의 성명·주민등록번호 및 주소
(3) 채무자가 개인이 아닌 경우에는 채무자의 상호, 주된 사무소 또는 영업소의 소재지, 대표자의 성명
(4) 신청의 취지
(5) 신청의 원인
(6) 채무자의 사업목적과 업무의 상황
(7) 채무자의 발행주식 또는 출자지분의 총수, 자본의 액과 자산, 부채 그 밖의 재산상태
(8) 채무자의 재산에 관한 다른 절차 또는 처분으로서 신청인이 알고 있는 것
(9) 채권자가 파산신청을 하는 때에는 그가 가진 채권의 액과 원인
(10) 주주·지분권자가 파산신청을 하는 때에는 그가 가진 주식 또는 출자지분의 수 또는 액(통합도산법 제295조에서는 법인의 파산신청권자로 주주·지분권자는 규정하고 있지 않아 주주·지분권자는 파산신청권이 없다. 그러므로 제302조 제1항 제10호에서 정하는 위 주주·지분권자의 파산신청시 첨부서류 규정은 오류로 해석된다.)
다. 첨부서류(법 제302조 제2항)
파산신청서에는 다음 서류를 첨부하여야 한다. 다만, 신청과 동시에 첨부할 수 없는 때에는 그 사유를 소명하고 그 후에 지체 없이 제출하여야 한다.
(1) 채권자목록
(2) 재산목록
(3) 채무자의 수입 및 지출에 관한 목록
(4) 그 밖에 대법원규칙에서 정하는 서류
라. 신청기간
(1) 상속재산에 대한 파산신청기간
상속재산에 대하여는 「민법」제1045(상속재산의 분리청구권)의 규정에 의하여 재산의 분리를 청구할 수 있는 기간에 한하여 파산신청을 할 수 있다. 이 경우 그 사이에 한정승인 또는 재산분리가 있은 때에는 상속채권자 및 유증을 받은 자에 대한 변제가 아직 종료하지 아니한 동안에도 파산신청을 할 수 있다.
(2) 법인에 대한 파산신청기간
법인은 그 해산 후에도 잔여재산의 인도 또는 분배가 종료하지 아니한 동안은 파산신청을 할 수 있다.
마. 신청권자
(1) 개인파산
채권자 또는 채무자가 신청할 수 있다(법 제294조 제1항).
채권자가 파산신청을 하는 때에는 그 채권의 존재 및 파산의 원인인 사실을 소명하여야 한다(법 제294조 제2항).
(2) 법인파산
(가) 채권자, 금융감독위원회
(나) 채무자
민법 그 밖에 다른 법률에 의하여 설립된 법인은 이사, 합명회사 또는 합자회사는 무한책임사원, 주식회사 또는 유한회사 이사, 청산중인 법인은 청산인이 각 파산을 신청할 수 있다.(법 제295조)
법 제296조(일부 이사등의 파산신청) 이사, 무한책임사원, 청산인의 전원이 하는 파산신청이 아닌 때에는 파산의 원인인 사실을 소명하여야 한다.
그 밖의 법인 및 법인 아닌 사단 또는 재단으로서 대표자 또는 관리자가 있는 것은 위 규정을 준용한다.
(3) 상속재산에 대한 파산
상속채권자 및 쥬증을 받은 자, 상속인, 상속재산관리인, 유언집행자는 상속재산에 대한 파산을 신청할 수 있다(법 제299조 제1항).
상속인, 상속재산관리인, 유언집행자가 파산신청을 하는 때에는 파산의 원인인 사실을 소명하여야 한다(법 제299조 제2항).
바. 신청의무자
민법법인의 이사나 청산인(민법 제29조, 제93조 제1항), 합명회사, 주식회사, 유한회사의 청산인(상법 제254조 제4항, 제542조 제1항, 613조 제1항)은 법인의 재산이 그 채무를 완제하기에 부족한 것이 분명하게 된 때 지체 없이 파산신청을 하여야 하고 이를 해태한 때에는 500만원 이하의 과태료에 처한다(민법 제97조, 상법 제635조).
상속재산관리인, 유업집행자 또는 한정승인이나 재산분리가 있은 경우의 상속인은 상속재산으로 상속채권자 및 유증을 받은 자에 대한 채무를 완제할 수 없는 것을 발견한 때에는 지체 없이 파산신청을 하여야 한다(법 제299조 제2항)
사. 신청서의 접수
(1) 사건번호의 부여
사건을 접수하면 접수한 순서에 따라 전산에 입력하고 사건별 부호문자의 부여에 관한 예규(재일 2003-1) 제2조에 의거 사건별 무호문자는 개인파산(영업소나 사무소가 없는 법인 포함)사건에는 「하단」을, 법인파산사건에는 「하합」을 각 부여하여, 서기년수의 네자리 아라비아숫자+사건별 부호문자+진행번호(접수번호)의 표시로 사건번호를 부여한다.
(2)신청비용
신청서에 첨부할 인지는 채무자가 신청한 경우에는 민사접수서류에 붙일 인지액 및 그 편철방법 등에 관한 예규(재민 91-1)에 따라, 채권자가 신청한 경우에는 민사소송등인지법 제9조에 따라 아래 표에서 기재한 바와 같이 첨부한다. 송달료는 동일하다.
채무자가 신청한 경우
(1회 송달료 3.020원 기분)
파 산
면 책
동시신청
인 지
1,000 원
1,000 원
2,000 원
송달료
30,200원 +
(채권자 수 × 3 × 3,020 원
30,200원 +
(채권자 수 × 3 × 3,020 원
60,400원 +
(채권자 수 × 5 × 3,020 원
채권자가 신청한 경우
인지
30,000
송달료
위와 같음
(3) 금융감독위원회에 대한 통지
법원은 금융기관 파산사건이 접수되는 경우에는 지체없이 양식 1. 통지서에 의하여 금융감독위원회에 금융기관(금융산업의 구조개선에 관한 법률 제2조 제1호 소정의 금융기관 및 신용협동조합법 제2조 제1호 소정의 신용협동조합을 말한다.) 파산사건 접수통지를 하여야 한다. 또한 파산관재인의 사임 · 해임 · 사망 · 기타의 사유로 새로운 파산관재인을 선임하는 경우에는 그에 앞서 그러한 사실을 통지하여야 한다.
다만, 이미 금융감독위원회가 파산관재인을 추천한 경우에는 그러하지 아니하다(금융기관 파산관재인의 선임 및 감독에 관한 예규 제2조).
4. 파산신청의 효과
파산신청은 재판상 청구로서 시효중단사유가 된다. 단, 파산신청이 각하 또는 취하된 경우에는 시효중단의 효력이 생기지 아니한다.
도산법은 파산절차 개시 시 파산채권의 파산절차 외 행사금지(법 제424조), 파산채권에 기한 파산재단에 대한 강제집행의 실호(법 제348조), 면책신청이 있고 파산폐지결정의 확정 EH는 파산종결결정이 있는 경우 면책신청에 관한 재한확정 시 까지 강제집행 · 가압류 또는 가처분의 중지(법 제557조), 파산채권에 기한 면제재산에 대한 강제집행 등의 중지 · 금지 등을 규정하고 있으나 모두 파산선고 이후의 효과에 해당할 뿐이므로 파산신청을 한 것만으로는 강제집행, 가압류 또는 가처분들을 정지시키는 효과는 없다.
5. 파산신청에 대한 심리
가. 심리방식
실무상(서울중앙지방법원) 파산의 원인인 지급불능과 채무초과(법인) 여부에 관하여 직원으로 서면심리 또는 채무자 심문을 거처 심리를 종결한다.
나. 채무자 심문
법인인 채무자의 경우에는 대표권을 가진 자를 출석하게 하고 경리담당자를 배석하게 하여 채무자의 개요, 신청채권의 존재, 파산원인, 부도 후의 경과, 부채, 부채의 내역, 자산, 부인대상행위의 유무, 채무자의 의견, 기타 등을 심문한다.
다. 조서의 작성
도산절차에서는 조서를 작성하지 아니하지만 재판장의 명이 있으면 조서를 작성하여야 하다(규칙 제5조)(양식 10. 참조).
6. 보전처분
가. 필요성
파산신청 후 심리 중에 채무자가 도주, 재산은닉, 편파변제, 재산의 양도, 담보의 제공 등의 행위를 하는 것과 일부채권자의 강제집행 등 개별적인 추심을 방지하기 위하여, 파산선고 전이라도 이해관계인의 신청 또는 직권으로 채무자의 재산에 관하여 가압류 · 가처분 그 밖에 필요한 보전처분을 명할 수 있다(법 제323조).
나. 접수 등
신청서는 문건으로 접수하고 사건번호는 부여하지 않으며 파산사건기록에 가철한다. 이해관계인이 신청할 경우 신청서에 2,000원의 인지를 첩부하여야 한다(민사접수 서류에 붙일 인지액 및 그 편철방법등에 관한 예규 제2조)
다. 등기의 촉탁
법원사무관 등은 채무자의 부동산 등 등기된 권리에 관하여 보전처분이 있는 때에는 직권으로 지체없이 촉탁서에 결정서의 등본 또는 초본을 첨부하여 보전처분의 등기를 촉탁하여야 한다(규칙 제10조 제1,2항).
보전처분 기입등기 등의 촉탁서에는 등기의 목적을 “보저처분”으로, 등기의 원인을 “00지방법원의 재산보전처분”으로 그 일자는 “보전처분 등의 결정을 한 연월일”로, 보전처분 등의 결정을 한 법원을 각 기재하고, 결정서의 등본 또는 초본과 촉탁서 부본을 첨부하여야 한다(규칙 제10조 및 채무자 회생 및 파산에 관한 법률에 따른 부동산 등의 등기사무처리지침 제8조 제2항).
법원사무관등은 보전처분의 변경 또는 취소되거나, 보전처분 이후 회생절차개시신청, 파산신청 또는 개인회생절차개시신청의 기각결정, 취하 EH는 취하허가 기타사유로 보전처분이 그 효력을 상실한 경우, 결정문의 등본(또는 초본)이나 취하서 등의 소명자료를 첨부하여 보전처분 등기 등을 변경 또는 말소 촉탁(채무자가 법인인 경우에는 채무자의 각 사무소 및 영업소 소재지의 등기소에 촉탁)하여야 한다 (채무자 회생 및 파산에 관한 법률에 따른 부도산 등의 등기사무처리지침 제10조 제1,2항)
7. 예납명령
법원은 서면심리 또는 채무자심문을 거쳐 파산절차를 진행할 경우 상당하다고 인정하는 금액을 파산절차의 비용으로 미리 납부할 것을 명한다(법 제303조). 신청니이 예납명령을 받고도 이에 응하지 아니하면 법원은 파산신청을 기각할 수 있다(법 제309조 제1항 제1호)
(법인파산 예납금 기준표)
부채액
채무자
동시폐지사건
불필요(인터넷 공고시)
5억 원 미만
500만 원
5억 원 ~ 10억 원 미만
700만 원
10억 원 ~ 50억 원 미만
1,200만 원
50억 원 ~ 100억 원 미만
2,000만 원
100억 원 ~ 500억 원 미만
3,000만 원
500억 원 ~ 1,000억 원 미만
4,000만 원
1,000억 원 이상
5,000만 원
제2절 파산선고
1. 파산선고
파산원인 사실이 인정되고 파산 장해사유가 없으면 파산선고 결정을 하고 파산 절차를 진행할 경우 파산관재인 선임, 채권신고기간 및 채권자집회기일, 채권조사기일의 지정 등의 결정을 한다(법 제312조)
가. 결정
파산선고는 결정으로 하며 그 주문은 다음과 같다.
“채무자 000에게 파산을 선고한다”
파산선고의 재판은 형성재판에 해당하고, 선고한 때부터 그 효력을 발생한다(법 제311조)
나. 간이파산결정
파산재단에 속하는 재산액이 5억 원 미만이라고 인정되면 간이파산결정을 한다.
다. 파산관재인의 선정
파산절차를 진행할 경우 파산관재인을 선임한다. 실무상(서울중앙지방법원)파산관재인은 변호사 중에서 선임한다. 금융기관이 파산하는 경우에는 금융감독위원회가 추천하는 자와 변호사를 복수로 선임한다.
파산관재인 선임은 파산선고와 동시 결정 시 파산선고 결정서에 기재하고, 파산관재인에게 파산결정문 송달하며, 자격증명서(선임증)의 원본을 교부한다.
파산관재인의 사임, 해임, 사망, 추가 시에는 별도로 선임결정서를 작성하고, 파산관재인의 성명 및 주소의 변경 시에도 공고하고 송달한다.
라. 채권신고기간, 제1회 채권자집회기일, 채권조사기일 결정
(1) 원칙
(가) 채권신고기간은 파산선고를 한 날로부터 2주 이상 3월 이하이어야 한다(법 제312조 제1항 제1호).
(나) 제1회 채권자집회기일은 파산선고를 한 날로부터 4월 이내이어야 한다(법 제312조 제1항 제2호).
(다) 채권조사기일은 그 기일과 채권신고기간의 말일과의 사이에 1주 이상 2월 이하의 기간이 있어야 한다.
(2) 실무상(서울중앙지방법원의 예)
(가) 채권신고기간은 파산선고일로부터 4주 전후로 지정한다.
(나) 제1회 채권자집회기일 및 채권조사기일은 채권신고기간의 말일로부터 4주 전후로 지정한다.
(다) 제1회 채권자집회기일과 채권조사기일은 특별한 사정이 없는 한 병합하여 진행한다.
2. 파산선고에 따른 후속조치
가. 공고
(1) 공고방법
공고는 관보 또는 대법원규칙이 정하는 방법으로 한다(법 제9조). 법원사무관등은 공고한 날짜와 방법을 기록에 표시하여야 하다. 인터넷 대법원홈페이지 법원공고란에 게시한 경우에는 공고문을 출력하여 기록에 편철하여야 한다.
재판사무프로그램 중 통합도산시스템 파산·면책결정을 출력하면 공고정보내역이 생성되고 241화면(인터넷공고등록)에서 <실시함>을 선택하고 저장하면 아래와 같이 대법원홈페이지에 공고된다.
(2) 공고의 효력
공고는 관보에 게재한 날의 다음 날 또는 대법원규칙이 정하는 방법에 의한 공고가 있은 날의 다음 날에 그 효력이 생긴다(법 제9조 제2항).
재판의 공고가 있는 때에는 모든 관계인에 대하여 그 재판의 고지가 있은 것으로 본다. 단, 특별한 정함이 있는 경우는 그러하지 아니하다(동조 제3항).
나. 송달
(1) 수송달자
채무자, 채권자, 파산재단에 속하는 재산의 소유자에게 결정정본 또는 파산통지서를 송달한다.
(2) 등기된 담보권자에 대한 송달
등기된 담보권자에 대한 송달은 담보권자가 주소를 신고한 때에는 그 주소에, 주소를 신고하지 아니한 때에는 등기부에 기재된 주소에 서류를 우편으로 발송하여 할 수 있다(법 제8조 3항).
(3) 송달에 갈음하는 공고
송달할 장소를 알기 어렵거나 대법원규칙이 정하는 사유가 있는 때에는 공고로써 송달에 갈음할 수 있다(법 제10조 1항).
(4) 공고 및 송달을 모두 하여야 하는 경우의 특칙
공고 및 송달을 모두 하여야 하는 경우에는 송달은 서류를 우편으로 발송하여 할 수 있다(법 제11조 1항). 이 경우 공고는 모든 관계인에 대하여 송달의 혀력이 있다(법 제11조 2항).
(5) 패권자에 대한 송달불능과 실무
실무에서는 파산선고와 동시에 면책심문기일 또는 면책신청에 대한 이의신청기간을 지정하고 있기 때문에 채권자에 대한 솔달블능 시 주소보정을 명하고 있다.
다. 통지
(1) 검사에 대한 통지
법원이 필요하다고 인정하는 경우에는 파산선고한 사실을 검사에게 통지할 수 있다(법 제315조).
(2) 주무관청에 대한 통지
버인에 대하여 파산선고를 한 경우 그 법인의 설립 또는 목적인 사업에 관하여 행정청의 허가가 있는 때에는 법원은 파산선고가 있음을 주무관청에 통지하여야 한다(법 제314조).
(3) 파산참가기관에 대한 통지
채무자가 금융기관인 경우 파산참가기관9예금보험공사)에 통지한다.
(4) 채무자가 공무원 또는 자격증 소지자인 경우에 있어서의 통지
소속부서 또는 업무를 담당하는 관청이나 당해 협회에 통지한다.
라. 등기 · 등록의 촉탁
(1) 파산선고 기입등기의 촉탁
법원사무관등은 법인인 채무자에 대하여 파산선고의 결정이 있는 경우에는 직권으로 지체없이 촉탁서에 결정서의 등본 또는 초본 등 관련서류를 첨부하여 채무자의 각 사무소 및 영업소(외국에 주된 사무소 또는 영업소가 있는 때에는 대한민국에 있는 사무소 또는 영업소를 말한다)의 소재지의 등기소에 파산선고의 기입등기를 톡탁하여야 한다(법 제23조).[양식 2. 참조]
(2) 파산관재인 선임등기 촉탁시 인감도 제출받아서 인감등록도 함께 촉탁한다.
(3) 등록세, 교육세, 등기촉탁수수료는 부과하지 아니한다(법 제25조 제4항 및 등기부등 · 초본등수수료 규칙 제5조의 2 제2항 제3호).
마. 우체국(전화국)에 통신제한 촉탁
체신관서, 운송인 그 밖의 자에 대하여 채무자에게 보내는 우편물, 전보 그 밖의 운송물을 파산관재인에게 배달할 것을 촉탁한다(법 제484조).
바. 장부의 폐쇄, 재산봉인
법원사무관등은 파산선고와 동시에 채무자의 장부를 폐쇄하여야 하고 조서를 작성하여야 하나 실무상(서울중앙지방법원) 파산관재인이 장부를 인수하여 현상을 확이하고 보조인에게 보관을 맡기는 방법으로 처리한다(법 제481조, 제480조)
사. 법인의 이사등의 재산에 대한 보전처분(법 제351조-신설)
(1) 파산선고 시 보전처분
법원은 법인인 채무자에 대하여 파산선고가 있는 경우 필요하다고 인정하는 때에는 파산관재인의 신청에 의하거나 직권으로 「채무자의 발기인, 이사(상법 제401조의 2 제1항의 규정에 의하여 이사로 보는 자를 포함한다), 감사, 검사인 또는 청산인」에 대한 출자이행청구권 또는 이사등의 책임에 기한 손해배상청구권을 보전하기 위하여 이사등의 재산에 대한 보전처분을 할 수 있다(법 제351조 제1항).
(2) 파산선고 전 보전처분
파산선고 전 긴급한 필요가 있다고 인정되는 때에느느 채무자의 선청 또는 직권으로 보전처분을 할 수 있다(법 제351조 제3항).
(3) 불복절차
보전처분 또는 이를 변경 · 취소한 결정에대하여 즉시항고를 할 수 있지만 집행정지의 효력은 없다(법 제351조 제5,6항)
(4) 등기의 촉탁 및 송달
법원사무관 등은 이사 등이 소유하는 부동산 등 등기된 권리에 관하여 보전처분이 있는 때에는 보전처분의 등기를 촉탁하여야 하고, 결정서를 당사자에게 송달하여야 한다(법 제351조 제7항).
보전처분 기입등기 등의 촉탁서에는 등기의 목적을 “보전처분”으로, 등기의 원인을 “00지방법원의 임원재산보전처분”으로 그 일자는 “보전처분등의 결정을 한 연월일”로, 보전처분 등의 결정을 한 법원을 각 기재하고, 결정서의 등본 또는 초본과 촉탁서 부본을 첨부하여야 한다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률에 따른 부동산 등의 등기사무처리지침 제8조 제2항).
아. 이사 등에 대한 손해배상청구권 등의 조사확정재판(법 제352조)
(1) 신청 또는 직권
법원은 법인인 채무자에 대하여 파산선고가 있는 경우 필요하다고 인정하는 때에는 파산관재인의 신청에 의하거나 직권으로 이사등(「채무자의 발기인, 이사<상법 제401조의 2제1항의 규정에 의하여 이사로 보는 자를 포함한다>, 감사, 검사인 또는 청산인」)에 대한 출자이행청구권이나 이사등의 책임에 기한 손해배상청구권의 존부와 그 내용을 조사확정하는 재판을 할 수 있다.
(2) 파산관재인의 의무
파산관재인은 이사 등에 대한 청구권 등이 있음을 알게 된 때에는 법원에 조사확정재판을 신청하여야 한다.
(3) 결정 및 송달
조사확정의 재판과 조사확정의 신청을 기각하는 재판은 이해관계인의 심문을 거쳐 이유를 붙인 결정으로 하고, 그 결정서는 당사자에게 송달하여야 한다.
(4) 신청 또는 개시결정의 효과
조사확정의 신청이나 조사확정절차개시결정이 있은 때에는 시효의 중단에 관하여 재판상의 청구가 있은 것으로 본다.
(5) 불복절차
(가) 이의의 소 제기
조사확정의 재판에 불목이 있는 자는 결정을 송달받은 날로부터 1월 이네에 이의의 소를 제기할 수 있고 이 기간은 불변기간이다(법 제353조).
(나) 소제기 방식
이사 등이 이의의 소를 제기할 경우에는 파산관재인을, 파산관재인이 이의의 소를 제기할 경우에는 이사 등을 피고로 하여야 한다.
(다) 관할 및 변론
이의의 소는 파산법원의 관할에 전속하고 변론은 결정을 송달받은 날부터 1월의 기간 경과한 후가 아니면 개시할 수 없다.
(6) 조사확정재판의 효력
이의의 소에서 조사확정의 결정을 인가하거나 변경하는 판결은 강제집행에 관하여는 이행을 명한 판결과 동일한 효력이 있다(법 제353조 제7항).
조사확정재판에 대해 이의의 소가 이의의 소제기 기간 안에 제기되지 않거나, 취하된 때 또는 각하된 때에는 조사확정재판은 이행을 명한 확정판결과 동일한 효력이 있다(법 제354조).
3. 파산선고의효과 등
가. 채무자의 재산관계에 대한 효과
(1) 속지주의(법제3조) 불채택
종전 파산법은 속지주의를 채택하여 파산의 효력은 채무자의 재산으로서 한국내에 있는 것에 대하여서만 그 효력이 있었으나, 신법에서는 속지주의를 채택하고 있지 않으므로 외국에 소재한 피고인의 재산에 대하여도 그 효력이 미친다.
(2) 파산재단의 성립
(가) 파산재단
채무자가 파산선고 당시에 가진 모든 재산과 파산선고 저에 생긴 원인으로 장래에 행사할 청구권은 파산재단에 속한다(법 제382조). 단, 압류할 수 없는 재산과 면제재산은 파산재단에 속하지 아니한다(법 제383조).
(나) 신탁재산은 수탁자의 고유재산이 된 것을 제외하고는 파산재단을 구성하지 아니한다(신탁법 제22조).
(3) 관리처분권의 이전
파산선고에 의하여 파산재단에 대한 관리처분권은 파산관재인에게 전속한다(법 제384조).
(4) 채무자의 법률행위에 대한 효력
(가) 파산선고 후의 법률행위
파산선고를 받은 채무자가 파산선고 후 파산재단에 속하는 재산에 관하여 한 법률행위는 파산채권자에게 대항할 수 없다. 채무자가 파산선고일에 한 법률행위는 파산선고 후에 한 것으로 추정한다(법 제329조).
(나) 파산선고 후의 권리취득
파산선고 후에 파산재단에 속하는 재산에 관하여 채무자의 법률행위에 의하지 아니하고 권리를 취득한 경우에도 그 취득은 파산채권자에게 대항할 수 없다(법 제330조)
(다) 파산선고 후의 등기·등록 등
부동산 또는 선박에 관하여 파산선고 전 채무의 이행으로 파산선고 후에 한 등기 또는 가등기는 파산채권자에게 대항할 수 없다. 다만 등기권리자가 파산선고의 사실을 알지 못하고 한 등기에 관하여는 그러하지 아니하다. 권리의 설정·이전 Ehsms 변경에 관한 등록 또는 가등록에 관하여도 준용한다(법 제331조).
[판례] 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제46조 제1항 본문(채무자회생및파산에관한법률 제331조 제1항 본문)은 “부동산 또는 선박에 관하여 파산선고 전에 생긴 채무의 이행으로서 파산선고 후에 한 등기 또는 부동산등기법 제3조의 규정에 의한 가등기는 이로써 파산채권자에 대항할 수 없다.”고 규정하고 있는바, 파산채권자는 구 파산법 제15조에 의하여 파산절차에 의하지 아니한 개별적인 권리행사가 금지됨에 비추어 볼 때, 위 규정에서 파산선고 후에 한 부동산 EH는 선박에 관한 등기 · 가등기를 ‘파산채권자’에게 대항할 수 없다고 함은 파산채권자 전체의 공동의 이익을 위하여 선량한 관리자의 주의로써 그 직무를 수행하는 ‘파산관재인’에게 대항할 수 없음을 뜻하고, 이는 파산관재인이 단순히 포괄승계인으로서 파산자의 부동산 또는 선박에 관한 등기 · 가등기의무를 그대로 승계한 지위에 있는 것이 아니라, 파산선고와 동시에 파산자와 독립하여 파산재단에 소하는 재산에 관하여 이해관계를 가지게 된 제3자로서의 지위를 가지고 있음을 전제로 하여(대법원 2003, 6, 24 선고 2002 다 48214 판결, 대법원 2006. 11. 10. 선고 2004 다 10299 판결 등 참조) 파산선고 후에 한 부동산 또는 선박에 관한 등기 · 가등기를 파산관재인에게 대항할 수 없도록 한 것이라고 해석된다. 그리고 위 규정의 취지에는 파산선고시까지 부동산 또는 선박에 관한 등기 · 가등기를 아직 마치지 아니한 경우 그 파산선고 전에 생긴 등기 · 가등기청구권에 기하여 파산선고 후에 파산관재인을 상대로 그 등기 · 가등기절차의 이행을 청구할 수 없다는 취지도 앙연히 포함되어 있다고 해석된다. 따라서 파산선고 전에 부동산에 대한 점유취득시효가 완성되었으나 파산선고시까지 이를 원인으로 한 소유권이전등기를 마치지 아니한 자는, 그 부동산의 소유자에 대한 파산선고 와 동시에 파산채권자 전채의 공동의 이익을 위하여 파산재단에 속하는 그 부동산에 관하여 이해관계를 갖는 제3자의 지위에 있는 파산관재인이 선임된 이상, 파산관재인을 상대로 파산선고 전의 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 없을 뿐만 아니라, 그 부동산의 관리처분권을 상실한 파산자가 파산선고를 전후하여 그 부동사의 법률상 소유자로 남아있음을 이유로 점유취득시효의 기산점을 임의로 선택하여 파산선고 후에 점유취득시효가 완성된 것으로 주장하여 파산관재인에게 소유권이정등기절차의 이행을 청구할수도 없다고 할 것이다. 이 경우 법률적 성질이 채권적 청구권인 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권은 구 파산법 제14조가 규정하는 파산자에 대하여 파산선고 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권으로서 파산채권에 해당하므로 파산절차에 의하여서만 그 권리를 행사할 수 이있다고 할 것이다(대법원 2006 다 32187 소유권이전등기).
(라) 파산선고 후 채무자에 대한 변제
파산선고 후에 그 사실을 알지 못하고 채무자에게 한 변제는 이로써 파산채권자에게 대항할 수 있다. 파산선고 후에 그 사실을 알고 채무자에게 한 변제는 파산채단이 받은 이익의 한도 안에서만 파산채권자에게 대항할 수 있다(법 제332조)
(마) 파산선고 후의 어음의 인수 또는 지급
환어음의 발행인 또는 배서인이 파산선고를 받은 경우 지급인 또는 예비지급인이 그 사실을 알지 못하고 인수 또는 지급을 한 때에는 이로 인하여 생긴 채권에 관하여 파산채권자로서 그 권리를 행사할 수 있다(법 제333조 제1항).
(바) 선의 또는 악의의 추정
위“(다)파산선고 후의 등기·등록 등”과 “(라)파산선고 후 채무자에 대한 변제”에 해당하는 경우 파산선고의 공고 전에는 그 사실을 알지 못한 것으로 추정하고, 공고 후에는 그 사실을 안 것으로 추정한다(법 제334조)
(5) 기존의 법률관계에 대한 파산의 효력
(가) 쌍방미이행 쌍무계약의 처리
① 원칙
▣ 일방만의 미이행의 경우
? 채무자가 이행을 미완료한 경우
채무자의 상대방은 이행을 완료하고 채무자는 이행을 완료하지 않은 상태에서 채무자가 파산선고를 받은 경우 상대방의 채권은 파산선고 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권으로서 파산채권에 해당하므로 파산절차에 의하지 아니하고는 권리행사를 할 수 없게 된다. 또한 채무자의 이행지체에 의한 상대방의 해재권도 발생하지 아니한다.
? 상대방이 이행을 미완료한 경우
채무자가 파산선고 전에 의무의 이행을 완료했지만, 상대방이 반대급부의 일부 또는 전부를 이행하지 않은 경우, 채무자의 상대방에 대한 청구권은 파산재단에 귀속하고, 파산관재인이 상대방에 대하여 의무의 이행을 청구 할 수 있다.
▣ 쌍방이 모두 이행을 완료하지 않은 경우
? 파산관재인의 선택권과 상대방의 최고권
쌍무계약에 관하여 채무자 및 그 상대방이 모두 파산선고 당시 아직 이행을 완료하지 아니한 때에는 파산관재인은 계약을 해제 또는 해지하거나 채무자의 채무를 이행하고 상대방의 채무이행을 청구할 수 있다(법 제335조 제1항). 도산법은 채무자에 대한 파산선고 당시에 채무자 및 상대방이 함께 채무의 이행을 완료하지 않은 경우에는, 상대방에게 해제권은 인정하지 않고, 파산관재인에게만 계약의 이행 또는 해제의 선택권이 부여하고, 상대방에 대하여는 동조 제2항에서 「제1항의 경우 상대방은 파산관재인에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 기간 안에 계약의 해제 또는 해지나 이행여부를 확답할 것을 최고할 수 있다. 이 경우 파산관재인이 그 기간 안에 확답을 하지 아니한 때에는 계약을 해제 또는 해지한 것으로 본다(법 제335조 제2항)」고 최고권을 부여하고 있다.
? 파산관재인이 계약의 해제(해지)를 선택한 경우
◆ 파산관재인이 계약의 해제를 선택한 경우 그에 따라 상대방에게 손해가 발생한 때에는, 상대방은 그 손해배상청구권을 파산채권으로 하여 행사 할 수 있다(법 제227조 제1항).
◆ 그리고 상대방이 의무의 일부를 이행한 경우 상대방은 채무자가 받은 급부가 파산재단 중에 현존하는 때에는 그 반환을 청구할 수 있고, 현존하지 아니한 때에는 그 가액을 관하여 재단채권자로서 권리를 행사할 수 있다(법 제337조 제2항).
? 파산관재인이 이행을 선택한 경우
파산관재인이 계약의 이행을 선택한 경우 상대방의 청구권은 재단채권이 되나(법 제472조 제7호), 파산관재인이 이행을 선택하려면 원칙적으로 파산법원의 허가가 필요하다(법 제492조 제9호). 그리고 선이행의 약정이 없는한 상대방은 동시이행의 항변권을 갖는다.
(나) 각종 쌍무계약에 관한 특칙
① 계속적 공급계약
전기, 가스, 수도, 전화 등의 계속적 공급계약은 구체적인 공급과 사용대가의 관계가 현실적인 사용에 따라서 발생하므로 사용할 때마다 새로운 계약이 성립한다.
그러므로 파산선고 전에 사용대가의 체납이 있는 경우에는 사용할 때마다 공급은 완료된 것이므로 쌍방미이행이 아닌, 수요자 측만이 대금지급을 미이행한 것이 되고 그에 따라 파산선고 전에 체납한 사용대가는 파산채권에 지나지 않는다고 볼 수도 있다. 하지만 계속적 공급계약에 있어서는 현실적으로 공급이 선이행되고 그 사용료는 매월 일괄하여 청구 · 지급하는 것이 현실이므로, 계속적 공급게약은 일체로 취급하여 파산선고 시점에서 장래에 서로 이행하여야 할 채무자 잔존하고 있는 즉, 양쪽 모두 이행을 완료하지 못한 쌍무계약으로서 계약 전체에 대하여 채무자회생 및 파산에 관한 법률 제225조(쌍방미이행 쌍무계약에 관한 원칙)를 적용한다.
회생절차에 있어서는 채무자회생및파산에관한법률 제122조에서 채무자의사업의 계속을 위하여 채무자에 대하여 계속적 공급의무를 부담하는 계약의 상대방에 대하여 채무자가 회생절차개시신청 전의 공급으로 발생한 회생채권 또는 회생담보권을 변제하지 아니함을 이유로 계약의 상대방은 회생절차개시신청 후 그 의무의 이행을 거절할 수 없는 특칙을 두고 있다. 그런데 파산절차에서는 그러한 특칙은 없다.
② 임대차계약
▣ 임차인이 파산한 경우
임차인이 파산선고를 받은 경우에는 임대차기간의 약정이 있는 때라도 임대인 또는 파산관재인은 민법의 제635조의 규정에 의하여 계약해지의 통지를 할 수 있고(민법 제637조 1항), 각 당사자는 상대방에 대하여 계약해지로 인하여 생긴 손해의 배상을 청구하지 못한다(민법 제637조 2항).
▣ 임대인이 파산한 경우(임대인이 파산한 경우에는 임차인의 경우 달리 민법에 특별규정이 없다)
임대인이 파산선고를 받은 때에는 차임의 선급 또는 차임채권의 처분은 당기(當期) 및 차기(次期)에 관한 것을 제외하고는 파산채권자에게 대항할 수 없다(법 제340조 제1항). 이 경우 파산채권자에게 대항할 수 없음으로 인하여 손해를 받은 자는 그 손해배상에 관하여 파산채권자로서 권리를 행사할 수 있다(법 제340조 제2항).
임대인이 파산선고를 받은 경우 임차인이 주택임대차보호법 제3조(대항력등) 제1항의 대항요건을 갖춘 때 또는 상가건물임대차보호법 제3조(대항력등)의 대항요건을 갖춘 때에는 쌍방미이행 쌍무계약에 관한 특칙은 적용되지 아니한다(법 제340조 제4항).
③ 도급계약
▣ 도급인의 파산
도급인이 파산선고를 받은 때에는 수급인 또는 파산관재인은 계약을 해제할 수 있다. 이 경우에는 수급인은 일의 완성된 부분에 대한 보수 및 보수에 포함되지 아니한 비용에 대하여 파산재단의 배당에 가입할 수 있고(민법 제674조 1항), 각 당사자는 상대방에 대하여 계약해제로 인한 손해의 배상을 청구하지 못한다(민법 제674조 2항).
계약이 해제되지 않고, 파산선고 후에 일이 완성된 경우에는 완성된 일의 결과는 파산재단에 속하고, 수습인의 보수청구권은 전액 재단채권이 된다(법 제473조 제4호 또는 7호). 수급인은 유치권을 행사하여 미지급 공사대금채권을 확보할 수도 있다.
▣ 수급인의 파산
채무자가 도급계약에 의하여 일을 하여야 하는 의무가 있는 때에는 파산관재인은 필요한 재료를 제공하여 채무자로 하여금 그 일을 하게 할 수 있다. 이 경우 그 일이 채무자 자신이 함을 필요로 하지 아니하는 때에는 제3자로 하여금 이를 하게 할 수 있다(법 제341조 제1항). 즉, 계약이 채무자의 개인적 노무의 제공을 목적으로 하는 경우라도 파산관재인은 이행의 선태겡 따라 또는 파산재단의 이익을 위한 개입권의 행사로서 채무자에게 일의 완성을 구하거나 또는 제3자로 하여금 이를 완성하게 할 수 있다.
그리고 채무자가 그 상대방으로부터 받을 보수는 파산재단에 속한다(법 제341조 제2항). 다만, 일을 한 채무자 또는 제3자의 임금채권은 재단채권이 된다. 개인인 채무자의 임금채권은 신득재산으로서 파산재단에 포함되지 않는다.
수급인이 파산한 경우 도급인은 하도급 대금을 하수급인에게 직접 지급할 수 있고, 하수급인에게 지급한 한도에서 수급인에 대한 채무는 소멸한 것으로 간주한다(하도급공정화에관한법률 제14조).
④ 위임계약
▣ 원칙
위임계약은 당사자 일방의 파산으로 종료하므로 대리인의 파산에 의하여 대리권은 소멸한다(민법 제127조).
위임자가 파산선고를 받은 경우 수임 자가 파산선고의 통지를 받지 아니하고 파산선고의 사실도 알지 못하고 위임사무를 처리한 때에는 이로 인하여 파산선고를 받은 자에게 생긴 채권에 관하여 수임자는 파산채권자로서 그 권리를 행사할 수 있다(법 제342조).
▣ 회사의 理事가 파산한 경우
회사와 그 理事의 관계는 위임관계를 준용하고 있고(상법 제382조 제2항, 제567조), 위임계약은 당사자 일방의 파산으로 종료(민법 제690조)하므로 이사가 파산한 경우 그 이사는 당연히 이사의 지위를 잃는다고 해석한다.
▣ 회사가 파산한 경우
? 이사의 지위 Ⅰ
위에서 본 바와 같이 회사와 이사의 관계는 위임관계를 준용하기 때문에 회사가 파산한 경우에는 민법 제690조에 의거 당연히 위임관계는 종료하고, 이사는 회사의 파산에 의해 당연히 그 지위를 잃는다고 해석한다.
이러한 해석을 기초로 회사가 파산과 함께 동시폐지결정을 받은 경우에 있어서, 더욱이 잔여재산이 있는 경우에는 종전의 이사가 당연히 청산인이 되는 것은 아니고, 상법 제531조 제1항 단서의 경우(정관에 별도로 정해져있는 경우 또는 주주총회에서 다른 사람을 선임한 경우)를 제외하고, 동조 제2항에 의거 이해관계인의 청구에 의해 법원이 청산인을 선임해야 할 것이다.
? 이사의 지위 Ⅱ
회사는 파산에 의하여 당연히 해산한다. 그리고 그 청산절차는 파산절차에 의하여 행하여지지만 법인격은 파산의 목적의 범위 안에서는 아직 존속하는 것으로 본다(법 제328조). 그러므로 파산선고에 의하여 재산의 관리처분권은 파산관재인에게 전속하지만 재산의 귀속 주체는 아직 회사인 것이다. 즉 파산절차가 완료되기까지의 사이에 법인격은 존속시킬 필요성이 인정되는 것이다. 또한 파산관재인의 관리처분권에 속하지 않는 사항에 관하여는 종전의 이사의 자격은 존속한다고 해석하지 않으면 적절하지 않은 점도 있다. 그러한 예로는 재단에 속하는 재산의 관리처분권에 관한 사항 이외의 단체법상의 사항(회사설립무효의 소, 주주의 지위확인, 주주총회의 소집, 주주총회결의의 무효 또는 취소의 소 등)이 있다. 또 도산법상 우편물의 열람·교부청구(법 제484조 제3항), 파산선고 등에 대한 항고(법 제316조), 재산의 가액의 평가에 대한 참여(법 제482조), 채권조사기일에서의 출석(법 제451조), 파산채권자의 동의에 의한 파산절차폐지결정을 구하는 신청(법 제538조) 외에 각종의 절차에 관하여 채무자를 그 당사자로 하고 있는바 그 셩우에는 조직법상 대표자인 대표이사가 회사를 대표할 수 밖에 없고, 상업등기선례 1-135도 파산법인의 본점이전은 비재산적 활동범위에 속하므로 일반절차에 따라 법인의 대표자가 본점이전등기신청을 하여야 한다고 정하고 있다.
그리고 이사의 자격에 관하여 파산재단에 속하는 재산의 관리처분에 관한 사항에 관하여 파산에 의해 이사와 회사 간의 위임관계가 종료하지만, 회사의 기관으로 하는 단체법상의 관계에 관하여는 민법 제690조의 적용은 없고 파산선고 후에도 이사의 자격은 존속한다고 해석하는 견해도 유력하다.
이와 관련하여 서울중앙지방법원의 실무는 파산법인의 대표이사는 파산재단 이외의 관계에 있어서의 업무를 집행할 이사를 선임하여 신임이사의 취임등기를 신청할 수 있다고 한다.
⑤ 보험계약
▣ 보험자의 파산
보험자가 파산하면 보험계약자는 계약을 해지할 수 있고(상법 제654조 제1항), 해지하지 않은 보험계약은 파산선고 후 3개월 경과 시 그 효력을 상실한다(상법 제654조 제2항).
▣ 보험계약자의 파산
보험계약자가 파산한 경우에 대하여는 상법상 특칙이 없으므로 도산법상 쌍방미이행 쌍무계약에 관한 원칙에 의해 처리된다. 따라서 파산관재인이 이행 또는 해제에 관한 선택권을 가진다.
⑥ 상호계산
상호계산은 당사자 일방이 파산선고를 받은 때에는 종료한다. 이 경우 각 당사자는 계산을 폐쇄하고 잔액의 지급을 청구할 수 있다(법 제343조 제1항). 상호계산이란 일정한 기간의 거래로 인한 총채권과 총채무를 상계하고 잔액에 대하여 지급할것을 내용으로 하는 계약을 말한다.
잔액지급청구권을 채무자가 가지는 때에는 파산재단에 속하고, 상대방이 가지는 때에는 파산채권이 된다(법 제343조 제2항).
⑦ 조합관계 · 사단관계
민법상 조합의 조합원은 파산선고에 의하여 탈퇴한다(민법 제717조 제2호). 조합은 당사자 상호의 신용을 기초로 하고 있기 때문이며 파산관재인이 파산한 조합원의 조합에 대한 지분권을 파산재단에 편입하는 것을 용이하게 하기 위한 것이다. 따라서 도산법 제335조(쌍방미이행 쌍무계약에 관한 선택)의 적용은 없다.
합명회사, 합자회사의 사원도 파산으로 당연 퇴사한다(상법 제218조, 제269조). 인적회사에 있어서는 사원의 재산적 신용이 기초가 되고 있기 때문이다. 그러므로 사원이 회사에 대하여 가지는 지분의 반환청구권은 파산재단을 구성하게 된다(상법 제218조, 제222조, 제269조)
⑧ 고용계약
▣ 사용자가 파산선고를 받은 경우
사용자가 파산선고를 받은 경우에는 고용기간의 약정이 있는 때에도 노무자(종업원 또는 피용자)또는 파산관재인은 계약을 해지할 수 있고(민법 제663조 제1항), 각 당사자는 계약해지로 인한 손해의 배상을 청구하지 못한다(동조 제2항).
실무상 파산관재인은 파산선고일에 해고의 절차를 밟도록 하고 있다.
해고를 하기 위해서는 30일 전에 그 예고를 하여야 하며 30일 전에 예고를 하지 아니한 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다(근로기준법 제26조)
사용자가 파산선고를 받은 경우에는 사용자와 노무자 쌍방에 대하여 고용계약의 해지권을 부여하고 있기 때문에 양쪽 당사자에게는 상대방에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 기간 내에 고용계약을 해제할 것인지 해제하지 아니할 것인지 확답할 것을 최고할 수 있고 그 기간 내에 확답이 없는 때에는 고용계약은 해제된 것으로 본다(법 제229조, 제335조 제2항).
▣ 근로자가 파산한 경우
사용자가 파산한 경우에 관하여는 민법에서 특칙을 두고 있으나 근로자가 파산한 경우에 관하여는 규정을 두고 있지 않다. 그런데 근로계약은 근로자의 자유의사에 따차 체결되거나 해지되어야 하므로 파산관재인이 고용계약의 이행 또는 해지를 선택하는 것도 허용될 수 없다. 때문에 근로자가 파산한 경우에는 쌍무계약에 관한 원칙인 법 제225조는 적용될 여지가 없다.
(6) 계속 중인 절차에 미치는 효과
(가) 소송절차의 중단 · 수계
① 파산재단에 관한 소송절차의 중단
소송계속 중에 당사자의 일방이 파산선고를 받은 때에 파산재단에 관한 소송절차는 중단되고 (民訴 제239조), 파산재단에 관한 소송에서는 파산관재인이 당사자가 된다(채무자회생및파산에관한법률 제359조).
소송대리인이 있더라도 위임계약은 당사자 일방의 파산으로 종료하므로 소송절차의 중단은 피할 수 없다.
파산재단에 관한 소송이란 “파산재단에 속하는 재산(적극재산)에 관한 소송과” “파산재채권”에 관한 소송을 의미한다.
파산선고를 받게 되면 채무자는 자기의 재산에 대한 관리처분권을 잃기 때문에 채무자와의 사이에 권리관계를 확정해도 무의미하기 때문이다.
회생절차개시결정이 있는 때에도 채무자의 재산에 관한 소송절차가 중단된다(채무자회생및파산에관한법률 제59조 제1항). 그러나 개인회생절차개시결정이 있는 때에는 소종절차가 중단되지 않는다. 개인회생절차에서는 개인회생절차개시결정이 있더라도 채무자가 개인회생재단의 관리 · 처분권을 가지므로 계속 중인 소송은 중단되지 않는 것이다.
▣ 파산재단에 속하는 재산에 관한 소송
? 파산한 채무자가 당사자의 일방이 되어 파산재단에 속하는 재산에 관하여 파산선고 당시 법원에 계속되어 있는 소송은 파산관재인 또는 상대방이 이를 수계할 수 있다.
? 파산관재인이 수계한 소송에서 파산관재인이 패소한 경우에 상대방의 소송비용상환청구권은 수계 전의 몫도 포함하여 재단채권이 된다.
▣ 파산채권에 관한 소송
? 파산채권에 관한 소송에 있어서 파산채권은 채권조사기일에 조사 · 확정되므로 소송절차가 당연히 수계되지는 않고, 채권조사기일까지 중단된 채로 있다가 파산채권자가 파산절차에 따라 파산채권으로 신고하고, 채권조사기일에 이의가 없어 확정되면 청구한 대로 확정되기 때문에 그 경우에는 소송의 속행이 필요없이 중단되 소송은 당연 종료된다.
? 채권조사기일에 이의가 있으면, 중단된 소송은 수계되는 그 경우 청구취지는 채권확정소송으로 변경된 후 속행된다.
? 이때 집행력 있는 집행권원이나 종국판결 없는 채권인 경우(소송중인 채권이 이에 해당한다.)에는 파산채권자가 이의자를 상대방으로 하여 소송을 수계하고, 종국판결이 있는 채권인 경우(예를 들면 청구이의의 소가 진행 중인 경우)에는 이의자가 파산채권자를 상대방으로 하여 소송을 수계하여야 한다.
② 채권자취소소송, 채권자대위소송, 주주대표소송
▣ 채권자취소소송
민법상 채권자취소권의 규정에 의하여 파산채권자가 제기한 소송이 파산선고 당시 법원에 계속되어 있는 때에는 그 소송절차는 수계 또는 파산절차의 종료에 이르기까지 중단되고, 중단된 소송은 파산선고를 받은 채무자의 파산관재인 또는 상대방의 수계신청에 의해 파산관재인이 취소채권자를 수계하게 된다. 회생절차에서도 마찬가지이다.
▣ 채권자대위소송
채권자대위권에 의한 대위소송도 채무자의 파산에 의하여 소송절차는 중단되고 파산관재인이 수계한다고 해석한다(채권자대위소송을 중단시키는 규정은 없으나 채권자 취소의 경우를 유추 또는 준용한 것이다).
▣ 주주대표소송
발행주식의 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 수 있고(상법 제403조 제1항), 회사가 그 청구를 받은 날로부터 30일 내에 소를 제기하지 아니한 때에는 위 주주는 즉시 회사를 위하여 소를 제기할 수 있는데(상법 제403조 제3항), 주주가 제기한 주주대표소송 계속 중 회사에 대하여 파산이 선고되면, 회사의 관리처분권은 파산관재인에게 속하게 되므로 채권자대위소송의 경우와 마찬가지로 주주대표소송은 중단되고 파산관재인이 수계하게 된다.
③ 행정소송
파산재단에 속하는 재산에 대하여 파산선고 당시에 팽정청에 계속되어 있는 사건 및 법원에 계속되어 있는 소송은 수계 또는 파산절차의 종료가 있을 때까지 중단되고, 파산관재인 또는 상대방이 수계하게 된다.
④비재산권에 관한 소송 등
▣ 파산재단과 관계없는 소송
소송당사자가 파산선고를 받아도 파산재단과 관계없는 소송에 관해서는 관리처분권을 잃지 않기 때문에 혼인, 친자관계등의 신분관계에 관한 소송, 주주총회결의취소등의 회사관계소송, 자유재산에 관한 소송등은 파산선고에 의한 영향을 받지 않아 소송절차는 중단되지 않는다.
▣ 소의 객관적 병합 또는 반소가 제기된 경우
소의 객관적병합 및 반소가 제기된 경우는 파산재단에 관한 부분에 관해서마 소송절차가 중단되고, 소의 주관적병합의 경우는 통상공동소송인 중 파산선고를 받은 자의 소송절차만 중단된다.
⑤ 파산절차 종료와 소송절차의 중단
파산재단에 관한 소송의 수계가 이루어진 뒤 파산절차가 해지된 때에는 소송절차는 다시 중단된다.
이 경우 파산선고를 받은 자가 소송절차를 수계하여야 한다.
파산절차가 해지된 때란 파산선고결정의 취소나 배당에 의한 종결, 파산폐지 등에 의하여 파산절차가 종료되는 것을 말한다.
(나) 강제집행, 가압류, 가처분절차 등에 미치는 효과
① 개별집행의 금지
파산절차가 개시되면 파산채권은 파산절차에 의하지 아니하고는 행사할 수 없다(법 제424조). 파산절차는 채무자의 모든 재산으로 모든 채권자들에게 변제하는 포괄집행절차이므로 파산채권자가 개별적으로 채무자의 개별 재산에 대하여 집해하는 개별적인 강제집행은 허용되지 않는 것이다.
② 강제집행 · 가압류 또는 가처분의 실효
파산채권에 기하여 파산재단 소속의 재산에 대하여 한 강제집행 · 가압류 또는 가처분은 파산재단에 대하여는 그 효력을 잃는다(법 제348조). 그러나 강제집행이 파산선고 당시 이미 종료한 경우에는 파산선고에 의한 실효의 효력이 미치지 아니하고, 파산선고와 동시에 파산절차를 폐지한 사건(대부분의 개인파산사건)은 파산재단을 구성하지 아니하므로 파산재단 재산에 대한 강제집행 · 가압류 또는 가처분의 실효에 관한 규정이 적용되지 아니한다.
파산채권에 기하지 않은 강제집행, 보전처분은 파산관재인을 상대로 속행한다.
③ 파산채권에 기한 채무자 재산에 대한 강제집행 · 가압류 및 가처분 등기의 말소
▣ 채무자에 대하여 파산절차가 진행되는 경우
파산관재인(회생절차에서는 관리인)은 별도의 보전처분취소신청을 할 필요없이 파산선고 등을 이유로 집행법원에 가압류 · 가처분 등기의 말소촉탁을 신청하고 진행법원의 법원사무관등은 파산선고결정등본을 첨부하여 “채무자회생및파산에관한법률에의한 실효”를 원인으로 말소촉탁한다.
그리고 파산선고는 선고한 때부터 그 효력을 발생하므로 말소촉탁을 함에 있어 확정을 요하지 아니한다.
▣ 채무자에 대하여 면책결정이 확정된 경우
? 구법 적용사건(파산사건이 2006. 4. 1. 이전에 접수된 사건) - 사정변경에 의한 집행취소 등 별도의 재판 결과에 따라 말소촉탁
개인인 채무자가 파산선고와 동시에 파산절차를 폐지한다는 결정을 선고 받고 그 후 면책결정을 받아 확정된 후 면책결정에 따른 실효를 원인으로 채무자 소유의 재산(자동차 등)에 대한 파산채권에 기한 가압류의 말소촉탁신청을 하는 경우가 있는데 구 파산법이 적용되는 사건과 통합도산법이 적용되는 사건의 처리가 다름에 유의하여야 한다.
구 파선법은 통합도산법 제557조와 같은 규정이 없으므로 구 파산법이 적용되는 사건(파산사건이 2006. 4. 1. 이전에 접수된 사건)은 면책결정이 확정되더라도 채무자의 재산에 대한 파산책권에 기한 가압류등을 실효시키는 규정이 없으므로 채무자가 면책결정을 이유로 법원에 사정변경에 인한 집행취소 신청을 하여 그 결정에 따라 말소촉탁을 하거나, 채무자가 채권자를 상대로 청구이의의 소를 제기하여 청구인용의 확정판결을 얻어 집행취소신청을 하여야 한다.
? 신법적용사건(파산사건이 2006. 4. 이후에 접수된 사건으로 개인파산사건)
-채무자의 신청 시 법원사무관등이 바로 말소촉탁(“채무자회생및파산에관한법률 제557조 제2항에 의한 실효”를 원인으로)
그러나 통합도산법은 제557조 제1항에서 “면책신청이 있고, 파산폐지결정이 확정된 때에는 면책신청에 관한 재판이 확정될 때까지 채무자의 재산에 대하여 파산채권에 기한 강제집행 · 가압류 또는 가처분을 할 수 없고, 채무자의 재사에 대하여 파산선고 전에 이미 행하여지고 있던 강제집행 · 가압류 또는 가처분은 중지된다”고 규정하고 있고, 동조 제2항에서는 “면책결정이 확정된 때에는 제1항의 규정에 의하여 중지한 절차는 그 효력을 잃는다”라고 규정하고 있으므로 신법이 적용되는 파산 · 면책사건에 있어서 면책결정이 확정되면 채무자의 재산에 대하여 파산채권에 기하여 한 강제집행, 가압류 도는 가처분은 실효된다. 법률의 규정에 의한 실효이므로 별도의 재판을 요하지 않는다. 그러므로 파산채무자는 면책결정등본과 확정증명, 채권자목록, 재산목록등을 첨부하여 집행법원에 채무자의 재산에 대한 파산채권에 기한 강제집행 · 가압류 또는 가처분의 말소를 신청할 수 있고 그 경우 집행법원의 법원사무관등은 “채무자회생및파산에관한법률에 의한 실효”를 원인으로 강제집행 · 가압류 또는 가처분등기의 말소를 촉탁하여야 하다.
? 비면책채권에 기한 가압류등의 말소여부에 있어서의 차이점
◆ 구법 적용사건 - 면책결정이 확정되더라도 비면책채권에 기한 가압류는 사정변경에 의한 가압류취소의 대상이 아니므로 말소촉탁도 불가
면책확정으로 인한 가압류의 말소촉탁에 있어서 신법 적용사건과 구법적용사건의 차이는 단순히 위와 같은 말소방법에서의 차이만 있는 것은 아니다. 구법 적용사건은 사정변경에 의한 가압류 취소결정을 받아서 말소촉탁을 신청하여야 하는데 그 가압류가 비면책채권에 기한 가압류인 경우에는 사정변경에 의한 가압류취소의 대상이 되지 아니하므로 비면책채권에 기한 가압류는 말소할 수 없게 된다. 그러므로 구법이 적용되는 사건에서 채무자에 대한 면책결정이 확정되더라도 채무자의 재산에 대해 채무자가 악의로 가한 불법행위로 인한 손해배상채권에 기한 가압류나 고용인의 급료에 기한 가압류와 같은 비면책채권에 기한 가압류는 사정변경에 의한 가압류 취소신청의 대상이 되지 아니하나,
◆ 신법 적용사건 - 면책결정이 확정되면 비면책채권에 기한 가압류도 말소촉탁의 대상
신법이 적용되는 사건은 통합도산법 제557조 제2호에서 채무자의 재산에 대한 파산채권에 기한 가압류등은 채무자에 대한 면책결정이 확정된 때 그 효력을 잃는다고 규정하면서 달리 예외를 두고 있지 않으므로 채무자의 재산에 대한 비면책채권에 기한 가압류도 그 효력을 잃게 되어 말소으 대상이 된다는 점에서 차이가 있는 것이다.
즉 2006. 4. 1. 이후에 접수된 파산사건에 관한 면책결정이 확정된 경우에는 채무자의 재산에 대한 비면책채권에 기한 가압류등도 그 효력을 잃게 된다는 것이다. 이 경우 가압류권자는 채무자에 대한 면책결정이 확정된 후 다시 비면책채권에 기한 가압류를 하여야 한다.
(나) 체납처분에 대한 효과
① 파산선고 전 체납처분은 속행
파산선고 전에 파산재단에 속하는 재산에 대하여 국세, 지방세 및 국세징수의 예에 의하여 징수할 수 있는 청구권(일반 파산채권에 우선할 것)에 의하여 한 체납처분은 파산선고에 의한 영향을 받지 않고 그대로 속행한다(법 제349조 제1항).
② 파산선고 후 체납처분의 금지
파산선고 후에는 파산재단에 속하는 재산에 대하여 더 이상 조세채권에 기한 체납처분은 할 수 없다(법 제349조 제2항)
나. 자유재산(법 제383조, 파산재단에 속하지 아니하는 재산)
(1) 의의
채무자의 재산 중 파산재단에 속하지 아니하여 채무자가 자유롭게 관리 · 처분할 수 있는 재산으로 압류할 수 없는 재산과 면제재산 그리고 파산선고 후에 새로운 원인으로 파산재단과 관련없이 새로이 취득한 재산을 말한다.
(2) 자유재산의 범위
(가) 압류할 수 없는 재산
압류할 수 없는 재산에는 민사집행법 및 기타 법률에 의하여 압류가 금지되는 채권과, 압류가 금지되는 물건이 있다.
(나) 면제재산
① 면제재산의 범위
법원은 개인인 채무자의 신청에 의하여 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 재산을 파산재단에서 면제할 수 있다. 각호의 어느 하나라고 표현하였지만 각호에 해당하는 재산은 모두 면제재산이 될 수 있다고 해석한다.
㉮ 주택임대차보증금
채무자 또는 그 피부양자의 주거용으로 사용되고 있는 건물에 관한 임차보증금으로서 「주택임대차보호법」제8조(보증금중 일정액의 보호)의 금액 범위(주택 가액의 1/2)안에서 대통령령이 정하는 금액을 초과하지 아니하는 부분
-대통령령이 정하는 금액(채무자회생및파산에관한법률시행령 제16조)
주택가액의 2분의 1 범위 안에서, 수도권정비계획법에 의한 수도권 중 과밀억제권역은 1,600만원, 광역시(군지역과 인천광역시 지역을 제외한다)는 1,400만원, 그 밖의 지역은 1,200만원이다.
* 보증금이 대통령령 제4조(우선변제를 받을 임차인의 범위)의 금액(수도권정비계획법에 의한 수도권중 과밀억제권역 4,000만원, 광역시(군지역과 인천광역시 지역 제외) 3천 500만원, 그 밖의 지역 3천만원)을 초과한다 하더라도 면제재산에 해당한다.
㉯ 6개월간의 생계비
채무자 및 그 피부양자의 6월간의 생계비에 사용할 특정한 재산으로서 대통령령이 정하는 금액을 초과하지 아니하는 부분(법 제383조 제2항 제2호)이고, 대통령령이 정하는 6개월간의 생계비는 720만원이다(채무자회생및파산에관한법률시행령 제16조).
② 면제신청 및 결정
파산신청일 이후 파산선고 후 14일 이내에 면제재산목록 및 소명에 필요한 자료를 첨부한 서면으로 신청하여야 한다(법 제383조 제3항).
법원은 파산선고 전에 신청한 경우에는 파산선고와 동시에, 파산선고 후에 신청한 경우에는 신청일로부터 14일 이내에 면제 여부 및 그 범위를 결정하여야 한다(법 제383조 제4항).
③ 송달
채무자, 알고 있는 채권자에게 결정등본을 송달한다(법 제383조 제5항).
④ 불복절차
위 결정에 불복하는 채권자는 즉시 항고할 수 있다, 단 집행정지의 효력은 없다(법 제383조 제6,7항).
⑤ 면제재산에 대한 강제집행등의 중지 · 금지명령
㉮ 근거
법원은 파산선고 전에 면제재산신청이 있는 경우에 채무자의 신청 또는 직권으로 파산선고가 있을 때까지 위 면제재산에 대하여 파산채권에 기한 강제집행, 가압류 또는 가처분의 중지 또는 금지를 명할 수 있다(법 제383조 제8항).
㉯ 면제결정 확정의 효력
면제결정이 확정된 때에는 면제재산에 대한 위 중지한 절차는 효력을 잃는다(법 제383조 제9항).
㉰ 중지 · 금지명령의 유효기한
면제재산에 대하여는 면책신청을 할 수 있는 기한까지는 파산패권에 기한 강제집행, 가압류 또는 가처분을 할 수 없다(법 제383조 제10항).
(다) 신득재산
채무자가 파산선고 후에 새로운 원인에 기하여 파산재단과 관련 없이 새로이 취득한 재산은 파산재단에 속하지 않고 채무자가 임의로 처분할 수 있는 자유재산이다. 급여소득자가 파산선고 후의 노무제공으로 인하여 받은 보수가 이에 해당한다.
다. 채무자의 신분 등에 대한 효과
(1) 법인의 해산
(가) 법인은 파산선고에 의하여 해산한다.
(나) 법인이 파산선고를 받으면 파산한 법인으로부터 위임받은 이사 또는 대표이사는 자동적으로 위임관계가 종료되는 것이므로(민법 제690조) 자동퇴임 된다는 퇴임사유설이 다수설이고 일본의 판례(국내 판례는 아직 없다)이다.
? 『동시파산폐지의 경우에 있어서는 대표이사 및 이사는 파산선고로 당연퇴임하게 되므로, 동시에 파산폐지결정이 있다 할지라도 전 대표이사가 당연히 청인이 되는 것이 아니고, 원칙적으로 이해관계인의 청구에 의하여 법원이 청산인을 선임(상법 제531조 제2항)하여야한다<일본최고재판소 소화 43.3.15. 민집22권 3호 625면>』
(다) 법인이 파산을 한 경우, 파산한 법인은 결국 해체 청산되므로 노무자는 전부해고할 수 밖에 없는 것이 현실이고, 고용계약은 법인의 파산선고 시 미이행쌍무계약에 해당하므로 파산관재인은 고용계약을 해제할 수 있고, 파산은 통상의 사태와는 사정을 달리하므로 파산관재인에 의한 고용계약의 해지는 부당노동행위에 해당하지 않는다.
(2) 자격제한
파산선고를 받은 자는 복권될 때까지 다음의 자격을 제한 받는다(법 제574조 및 제575조).
(가) 후견인(민법 제937조 제3호), 친족회원(민법 제964조 제2항), 유언집행자(민법 제1098조), 수탁자(신탁법 제10조)가 될 수 없다.
(나) 파산선고를 받고 복권되지 아니한 자는 공무원, 사립학교교원, 변호사, 공인회계사, 변리사, 공증인, 부동산중개업자, 건축사, 관세사, 세무사, 법무사, 선물업자의 임원이 될 수 없다.
※ 권리능력, 행위능력, 소송능력의 제한은 없다.
※ 선거권, 피선거권도 상실하지 아니한다(대통령, 국회의원, 지방의회 의원, 지방자치 단체장에 출마할 수 있고, 투표도 할 수 있다.
(3) 허가 또는 등록의 취소
신용카드없자, 시설대여업자, 할부금융업자, 신기술사업금융업자는 파산선고로 사실상 영업을 종료한 때 그 허가 또는 등록이 취소될 수 있다(여신전문금융업법 제57조 제2항 제5호, 제3항 제5호).
(4) 설명의무
채무자 및 그 대리인, 채무자의 이사, 채무자의 지배인, 상속재산에 대한 파산의 경우 상속인, 그 대리인, 상속재산관리인 및 유언집행자는 파산관재인 · 감사위원 또는 채권자집회의 요청에 의하여 파산에 관하여 필요한 설명을 하여야 한다(법 제321조). 설명의무가 있는 자가 정당한 이유없이 설명을 하지 아니하거나 허위의 설명을 한 때에는 설명의무위반죄로 처벌받게 된다(법 제685조).
(5) 통신비밀의 제한 및 구인
파산관재인은 채무자에게 보내는 우편물이나 전보 그 밖의 운송물을 열어 볼 수 있고, 채무자 등이 파산관재인에 대한 설명에 응하지 않거나, 법원의 심문을 위한 소환에 응하지 않는 경우에 구인될 수 있고, 구인에 불응하는 경우에는 구인불응죄(법 제653조)로 처벌받게 된다.
제3절 파산절차의 진행 등
1. 파산절차의 기관
가. 파산관재인
(1) 선임
파산관재인은 관리위원회의 의견을 들어 법원이 선임하며(법 제355조 제1항), 법인도 파산관재인이 될 수 있다. 이 경우 그 법인은 이사 중에서 파산관재인의 직무를 행할 자를 지명하고 법원에 신고하여야 한다(법 제355조 제2항). 파산관재인은 1인으로 하며 법원이 필요하다고 인정하는 때 수인을 선임할 수 있다(법 제356조). 실무에서는 공적자금관리특별법, 금융산업의 구조개선에관한법률의 적용을 받는 금융기관 파산사건의 경우를 제외하고는 변호사를 관재인으로 선임하고 있다.
(2) 직무
(가) 직무의 주요내용
파산관재인은 법원의 감독을 받아(법 제358조), 파산재단 재산을 관리 · 처분하거나, 부인권의 행사 또는 영업의 계속으로 재산을 증식하거나, 환가한 금원의 배당 및 채권자집회에서의 보고 등의 직무를 수행하는 파산절차상의 기관이다.
그리고 파산관재인은 파산재단에 관한 소송에서 당사자가 된다(법 제359조).
(나) 보수
파산관재인은 비용을 미리 받거나 보수 또는 특별보상금을 받을 수 있다. 이 경우 보수 및 특별보상금은 법원이 정한다(법 제30조 제1항).
(다) 여럿의 파산관재인의 직무집행
파산관재인이 여럿인 때에는 공동으로 그 직무를 행한다(법 제360조 제1항). 그러므로 외부에 대한 의사표시는 반드시 공동으로 하여야 하고, 법원에 대한 허가의 신청도 공동으로 하여야 한다. 그러나 법원의 허가를 받아 직무를 분장할 수 있다(법 제360조 제1항). 직무를 분장한 경우 분장된 범위에서는 독립하여 직무집행을 할 수 있다. 파산관재인이 여력인 때에는 제3자의 의사표시는 그 1인에 대하여 하면 된다(법 제360조 제2항).
(라) 직무의 종료
파산관재인의 직무는 파산절차의 종결 이외에 파산관재인의 사망·사임·해임에 의하여 종료된다. 파산관재인은 정당한 사유가 있는 때에는 법원의 허가를 받아 사임할 수 있고(법 제363조), 채권자집회의 결의나 감사위원의 신청 또는 직권으로 법원이 해임할 수 있다(법 제364조 제1항).
파산관재인의 임무가 종료한 때에는 파산관재인 또는 그 상속인은 지체없이 채권자집회에 계산의 보고를 하여야 한다(법 제365조 제1항). 이 경우 파산관재인은 이해관계인의 열람을 위하여 계산보고서와 그 계산보고서에 관한 감사위원의 의견서를 채권자집회일 3일 전까지 법원에 제출하여야 한다(법 제365조 제3항).
파산관재인의 임무가 종료한 경우 급박한 사정이 있는 때에는 파산관재인 또는 그 상속인은 후임의 파산관재인 또는 채무자가 재산을 관리할 수 있게 될 때까지 필요한 처분을 하여야 한다(법 제366조).
(3) 의무
파산관재인은 선량한 관리자의 주의로써 그 직무를 행하여야 한다(법 제361조 제1항). 파산관재인이 이러한 주의를 게을리 한 때에는 이해관계인에게 손해를 배상할 책임이 있다(법 제361조 제3항).
(4) 파산관재인대리
(가) 대리인의 선임
파산관재인은 필요한 때에는 그 직무를 행하게 하기 위하여 자기의 책임으로 대리인을 선임할 수 있다(법 제362조 제1항). 대리인의 선임은 법원의 허가를 받아야 한다(법 제362조 제2항).
(나) 대리인의 권한
대리인은 파산관재인에 갈음하여 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 수 있다(법 제362조 제4항).
(다) 대리인의 보수
파산관재인대리도 파산관재인과 마찬가지로 필요한 비용의 선급 및 보수 또는 특별보상금을 받을 수 있다(법 제30조 제1항).
(라) 대리인 선임등기 등의 촉탁
채무자가 법인인 경우 그리고 파산관재인대리의 선임허가가 있는 경우에는 법원사무관등은 직권으로 지체없이 촉탁서에 결정서의 등본을 첨부하여 대리인의 선임에 관한 등기를 촉탁하여야 한다. 대리인의 선임에 관한 허가가 변경 또는 취소된 경우에도 그에 관한 등기를 촉탁하여야 한다(법 제362조 제3항).
나. 채권자집회
파산재단의 관리 · 환가 등 파산절차에 관하여, 채권지의 의사를 존중하여 채권자의 의사를 파산절차에 반영시키기 위한 제도로, 파산법원의 소직과 지휘 하에 법정사항을 결의하거나 파산관재인 및 채무자 또는 이에 준하는 자로부터 보고나 설명을 듣는 등의 권한을 가진 파산절차상의 기관이다.
채권자집회는 파산관재인의 해임(법 제364조), 감사위원의 설치·선임·해임(법 제376, 제377조, 제380조), 감사위원의 동의에 갈음하는 결의(법 제 374조, 제500조 제1항 단서), 채무자의 영업의 폐지·계속, 고가품의 보관방법 등에 관한 결의(법 제489조), 파산관재인이 가치 없다고 인정하여 환가하지 아니한 재산의 처분에 대한 결의(법 제529조) 등을 하고,
결의는 출석 파산채권자의 총채권액의 2분의 1을 초과하는 채권을 가진 사람의 동의로 의결한다. 채권자가 1일만 출석하여도 개회하고 결의할 수 있고 파산채권자는 대리인에 의하여도 그 의결권을 행사할 수 있다.
다. 감사위원
감사위원은 파산채권자의 이익을 옹호하기 위하여, 채권자집회에서 선임되어 파산관재인의 직무집행을 감시하고 보조하는 기관이다.
서울중앙지방법원의 실무는 감사위원을 설치하지 않는 것으로 운영하고 있다.
관리위원회는 법원의 지휘를 받아 파산관재인의 선임에 대한 의견의 제시, 파산관재인의 업무수행의 적정성에 관한 감독 및 평가, 채권자협의회의 구성과 채권자에 대한 정보의 제공, 절차의 진행상황에 대한 평가, 패권자집회와 관련된 업무, 그 밖에 대법원규칙 또는 법원이 정하는 업무등을 수행하고(법 제17조), 법원의 허가사무 중 법원으로부터 위임받은 사무를 처리한다.
마. 채권자협의회
관리위원회(관리위원회가 설치되지 아니한 때에는 법원을 말한다)는 회생절차개시신청 또는 파산신청이 있은 후 채무자의 주요채권자를 구성원으로 하는 채권자협의회를 구성하여야 한다(법 제20조). 다만 채무자가 개인 또는 「중소기업자」인 때에는 채권자협의회를 구성하지 아니할 수 있다.
채권자협의회는 도산절차에 관한 의견의 제시, 관리인·파산관재인 등의 해임에 관한 의견의 제시 등의 행위를 할 수 있다(법 제21조).
법원은 회생절차 또는 파산절차의 신청에 관한 서류·결정서·감사보고서 그 밖의 대법원 규칙이 정하는 주요자료의 사본을 채권자협의회에 제공하여야 한다.
2. 파산절차상의 권리 등
가. 파산채권
(1) 의의
파산채권이란, 채무자에 대하여 파산선고 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권을 말하고(법 제423조), 재단채권에 해당하지 않는 것을 의미하며(법 제475조), 파산절차에서 배당을 받을 지위의 기초가 되는 것이다.
파산채권은 원칙적으로, 파산선고 전의 원인에 기하여 발생한 것을 필요로 하지만, 채무자회생및파산에관한법률은 파산재단의 구성에 관하여 파산선고 전에 채무자가 가진 재산으로 한정하고 있어, 그 이전에 채권발생의 원인이 생긴 청구권으로 한정하고 있다. 다만, 공평의 원칙등에 의거 “파산절차참가비용(법 제446조 제1항 제3호), 파산관재인이 쌍방미이행의 쌍무계약을 해제한 경우의 상대방의 손해배상청구권(법 제337조 제1항), 부인의 상대방이 가진 반대급부의 가액상환청구권(법 제398조)등”의 경우에 그 원인이 파산선고 후에 발생한 경우에도 파산채권으로 하고 있다.
파산절차는 채권자에 대하여 금전적 배당을 하기 위한 절차이기 때문에, 파산채권은 금전에 의하여 만족을 받을 수 있는 청구권이어야 한다. 다만, 처음부터 금전채권일 필요는 없고 금전적으로 평가할 수 있는(평가에 의해 금전채권으로 하여 금전으로 轉化할 수 있는)청구권도 포함된다(법 제426조).
(2) 파산채권의 채권액
파산절차는 다종 · 다양한 채권에 대하여 평등·공평·신속한 만족을 도모하기 위하여 파산선고와 동시에 파산채권이 일률적으로 변제기가 도래한 것으로 취급하는 것에 의하여 이행기를 일원화하고, 다른 한편으로는 비금전채권 등에 대하여 금전으로 평가하는 것에 의하여 금전에 의한 배당을 할 수 있도록 한다.
(가) 금액이 확정되어 있는 금전채권
파산선고시에 이미 변제기가 도래한 경우에는 그 원금, 이자 및 지연손해금 등을 합계한 액을 파산채권액으로 한다.
변제기 미도래의 기한부 채권은 파산선고 시에 변제기에 이른 것으로 본다(법 제425조).
무이자채권의 경우 파산선고시부터 기한이 도래하기까지의 중간이자에 상당하는액은 후순위채권으로 한다(법 제446조 1항 5호).
(나) 금액불확정의 금전채권 및 재산상의 청구권등의 파산채권액
채권의 목적이 금전이 아니거나 그 액이 불확정한 때나 외국의 통화로 정하여진때에는 파산선고시의 평가액을 파산채권액으로 한다(법 제426조 제1항).
평가액은 파산채권자 자
