소송상의 대리인
Ⅰ. 총설
1. 대리인
(1) 당사자에 갈음하여 당사자의 이름으로 소송행위하거나 소송행위를 받은 제3자
(2) 사법상의 대리의 소송법적 측면
(3) 구별개념
1) 사자 - 당사자의 소송행위를 전달하는 자, 당사자에게 하는 송달을 사실상 수령하는 자
2) 당사자 - 자기의 이름으로 소송행위를 하는 소송담당자, 선정당사자
2. 소송상의 대리인의 종류
(1) 본인의 의사에 의한 것 - 본인의 이름으로 소송
1) 법정대리인 - 본인의 무능력 이유
2) 임의대리인 - 본인이 소송 가능함에도 대리를 행사
(2) 대리권의 범위
1) 포괄대리인 - 원칙
2) 개별대리인 - 예외 ex) 송달영수의 대리권만 있는 교도소·구치소의 소장이나 송달영수인
3. 대리권의 소송상 취급
(1) 소송요건
1) 직권조사사항
2) 대리권 요 - 소 제기시, 소장송달의 단계
3) 대리권의 흠결을 간과한 본안판단 - 본인에 효력이 미친다. ( x- 당연무효) → 상소, 재심 가능
(2) 유효요건
1) 대리권의 존재는 소송행위의 유효요건
2) 무권대리인의 행위는 본인에게 효력이 없다.
3) 추인하면 소급하여 유효
4) 추인의 시기 제한 없다. 상급심에도, 확정 후에도 가능
판) 항소제기에 관하여 필요한 수권이 흠결된 소송대리인이 항소장을 제출한 경우
- 당사자 등이 항소심에서 본안에 관하여 변론함으로 써 행위를 추인하였다.
항소는 당사자가 적법하게 제기한 것으로 된다.
4. 민법상의 대리와 비교
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민사소송법 |
민법 |
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증 명 |
서면증명원칙 (예외 有) |
서면증명 不要 |
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소 멸 |
소명통지, 대리인 사망·금치산시 예외 |
소멸통지 不要 |
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범 위 |
법정됨 |
법정되지 않음 |
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표현대리 |
배제 |
적용 |
Ⅱ. 법정대리인
[민사소송법] 법정대리인 - 보기 클릭
Ⅲ. 임의대리인
[민사소송법] 임의대리인 - 보기 클릭
Ⅳ. 무권대리인
1. 의의
(1) 소송상의 대리권이 없이 소송행위를 한 대리인
(2) 유형
1) 본인으로부터 대리권을 수여받지 못한 경우
2) 법정대리인의 무자격
3) 특별수권 없는 대리행위
4) 대리권을 서면으로 증명하지 못한 경우
5) 송달받을 권한 없는 자에게 잘못 송달된 경우
6) 대표권 없는 자의 소송행위
2. 대리권의 유무의 조사 / 흠결의 효과
(1) 소송상의 취급
1) 직권조사사항 → 종국판결로 소를 각하 / 소송비용은 소송행위를 한 무권대리인이 부담
2) 적법하게 소가 제기되었으나 뒤에 무권대리인이 변론기일에 관여한 경우 - 소송관여의 배척
→ 이 경우 본인은 기일불출석의 불이익을 받을 수 있다.
(2) 추인
1) 유동적 무효 → 추인하면 소급 유효 → 유효가 되면 상소, 재심 不可
2) 명시적, 묵시적 가능
3) 시기의 제한이 없다. → 상소심에서도 가능
4) 소송행위 전체를 대상으로 해야 하고 일부만 추인은 허용되지 않는다.
판) 소송을 추인한 경우 소송에 의한 시효중단의효력이 발생하는 시점 - 소제기시
(3) 대리권의 흠결을 간과한 판결 - 상소, 재심으로 취소 가능 (X- 당연무효)
3. 표현대리의 적용 - X
(1) 학설 - 소극설, 적극설, 절충설
(2) 판례 - 소극설
“공정증서가 채무명의로서 집행력을 가질 수 있도록 하는 집행인낙 표시는 공증인에 대한 소송행위로,
이러한 소송행위에는 민법상의 표현대리 규정이 적용, 준용 될 수 없다.”
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