다정 법률상담소

저희 17세 된 딸은 미팅에서 만난 남학생에게 강간(강간치상이 아님)을 당하여 수사기관에 고소하였고 그 남학생은 구속되었습니다. 그런데 딸은 수사기관에서 조사를 받던 중 겁도 나고 수치심도 생겨 친권자인 저희들 몰래 고소를 취하하였고, 수사기관에서는 친권자인 부모의 의사도 확인하지 않은 채 공소권 없음을 이유로 가해자를 불기소처분하여 석방시켰습니다. 비록 딸이 고소를 취소하였지만 저는 가해자를 도저히 용서할 수 없어 처벌받게 하고 싶은데, 이 경우 가능한 방법이 있는지요?

답변 :

저희 다정 변호사 사무실을 방문해 주셔서 감사합니다.

답변 드리겠습니다.

고소라 함은 범죄의 피해자 기타의 고소권자가 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하여 범인의 수사와 처벌을 요구하는 의사표시를 말합니다.

고소는 의사표시를 내용으로 하는 소송행위이므로 고소가 유효하기 위해서는 고소능력이 있어야 하며, 이에 관하여 판례는 “고소를 함에는 소송행위능력, 즉 고소능력이 있어야 하는바, 고소능력은 피해를 받은 사실을 이해하고 고소에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력으로 충분하므로 민법상의 행위능력이 없는 자라도 위와 같은 능력을 갖춘 자에게는 고소능력이 인정된다고 할 것이고, 고소위임을 위한 능력도 위와 마찬가지라고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 2. 9. 선고 98도2074 판결).

그러므로 고소능력은 고소의 의미를 이해할 수 있는 사실상의 의사능력으로 충분하며 민법상의 행위능력과는 구별되는 것이고, 위 사안에서 17세의 미성년자인 귀하의 딸은 강간죄의 피해자이며 고소능력도 있다고 생각되므로 적법하게 고소를 할 수 있다고 하겠습니다.

따라서 딸은 이미 고소를 취소하였으므로 고소권이 소멸되어 다시 고소하지 못한다 할 것입니다(형사소송법 제232조 제2항). 그런데 「형사소송법」 제225조는 “피해자의 법정대리인은 독립하여 고소할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다. (질문의 작성시기가 성범죄 친고죄의 폐지 이전의 답변임을 참고 하시길 바라며, 현재 성범죄는 친고죄와 반의사불벌죄 규정이 폐지되어 가해자를 처벌할 수 있습니다.)

그리고 판례는 “형사소송법 제225조 제1항이 규정한 법정대리인의 고소권은 무능력자의 보호를 위하여 법정대리인에게 주어진 고유권이므로, 법정대리인은 피해자의 고소권 소멸여부에 관계없이 고소할 수 있고, 이러한 고소권은 피해자의 명시한 의사에 반하여도 행사할 수 있다.”라고 하였으며(대법원 1999. 12. 24. 선고 99도3784 판결), “법정대리인의 고소기간은 법정대리인 자신이 범인을 알게 된 날로부터 진행한다.”라고 하였습니다(대법원 1987. 6. 9. 선고 87도857 판결).

따라서 위 사안의 경우 귀하 등 법정대리인은 딸의 고소취소로 인한 고소권의 소멸 여부에 관계없이 고소를 할 수 있고, 귀하 등이 범인을 안 날로부터 1년 이내에 고소할 수 있을 것으로 보입니다(성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제18조). 나아가 일단 검사가 불기소처분을 한 사건이라고 할지라도 그 불기소처분은 확정판결과 달리 기판력이 없으므로, 다시 고소하여 혐의가 인정될 경우 검사는 전의 불기소처분을 번복하여 피의자를 기소할 수 있는 것입니다.