[법률대리]-민법-법률행위의 대리

3장 법률행위의 대리

01. 총 설

Ⅰ. 대리제도의 의의와 기능

대리(代理)란 타인(대리인)이 본인의 이름으로 법률행위를 하거나(능동대리), 또는 의사표시를 받음(수동대리)으로써, 그 법률효과가 직접 본인에 관하여 생기는 제도로서 "법률효과의 표의자에의 귀속"이라는 원칙에 대한 중대한 예외로 "법률효과의 표의자 이외의 자에의 귀속"이 일어나게 하는 제도이며 사적자치의 원칙의 보충. 확장하는 제도이다.

Ⅱ. 대리의 법적성질

1. 대리의 본질론

1) 본인행위설 2) 대리인행위설 3) 공동행위설 등이 있으나4) 법률이 사적차치의 원칙을 보충(법정대리의 경우) 또는 확장(임의대리의 경우)을 승인하는 법적제도로 봄이 타당하다.

2. 대리가 인정되는 범위

원칙적으로 법률행위에만 인정된다.

(1) 법률행위 : 대리행위는 의사표시를 요소로 하는 법률행위에 한해 인정된다.

(2) 법률행위 이외의 행위

준법률행위중 "의사의 통지"(최고등)와 "관념의 통지"(채권양도등)에 관하여 유추적용된다. 그러나 사실행위나 불법행위는 대리가 불가하다.(통설)

3. 대리와 구별되는 제도

(a) 간접대리(위탁매매) : 타인의 계산으로 그러나 "자기의 이름으로" 법률행위를 하고, 그 "효과도 자신이 받으나", 후에 그 취득한 권리를 내부적으로 타인에게 이전하는 관계를 말한다

(b) 대표 : 법인의 기관(예대표이사)으로 기관의 행위가 직접 법인에게 귀속됨은 대리와 같으나, 대표는 기관으로써 법인자체에 흡수되어 "별도의 인격이 부여되지 않으나", 대리는 본인과 다른 별도의 인격이 부여됨에 차이가 있고, 대표에는 "사실행위나 불법행위에 관해서도" 인정된다.

(c) 사자 : 본인의 의사를 단순히 전달하거나(전달기관으로서의 사자), 또는 본인이 결정한 의사를 상대방에게 그대로 표시함으로써(표시기관으로서의 사자), 표시행위의 완성에 협력하는 자로서 대리인 자신이 그 효과의사를 직접 결정하는 대리인 과 다르 다.

*[판례]

l사자와 대리인의 차이점

(ㄱ) 대리인은 의사능력을 요하나, 사자는 요하지 않음.

(ㄴ) 대리는 본인의 행위능력을 요하지 않으나, 사자의 본인은 행위능력자여야 함

(ㄷ) 의사표시의 하자 또는 知, 不知의 판단기준—대리에선 대리인을 기준으로,사자는 본인을 기준하여 판단.

(ㄹ) 본인의 위임의 본지(本旨)와 다른 의사표시를 한 경우—① 대리인의 경우 영향 없으나, ② 사자의 경우에는 의사표시의 불도달 도는 착오의 문제 발생함.

(ㅁ) 요식행위의 경우—대리행위도 방식을 갖추어야 하나, 사자의 경우는 본인만 방식을 지키면 됨.

(d) 간접점유(194조)—점유매개관계를 통해 타인으로 하여금 물건을 점유하게 한 자에게 인정되는 점유를 말한다. "점유"는 의사표시와 무관하므로 대리가 아니다.

Ⅲ. 대리의 종류

1. 법정대리와 임의대리

대리권 발생원인에 따른 분류이다.

1) 법정(法定)대리 : 본인의 의사와 상관없이 법률의 규정에 의해 대리권이 부여되는 경우 (예:무능력자에 대한 친권자,후견인)

2) 임의(任意)대리 : 본인의 의사에 의해 대리권이 수여되는 경우

3) 양자의 차이 : 복대리인의 선임(120조,121조)과 대리권소멸(128조)에 차이가 있다

2. 능동대리와 수동대리

1) 능동(能動)대리 : 대리인이 제3자(상대방)에 대하여 의사표시를 하는 경우를 말한다.

2) 수동(受動)대리 : 대리인이 제3자 의사표시를 수령하는 경우를 말한다.

3) 특별한 규정이 없는 한 대리인은 능동대리권과 수동대리권 둘 다 가진 것으로 해석된다.

3. 유권대리와 무권대리 : 대리인이 대리권을 가지고 있는가에 따라 유권대리와 무권대리로 구별하며, 무권(無權)대리는 대리권이 있는 외관(外觀)을 갖는가에 따라 표현(表見)대리와 협의의 무권대리로 분류된다.

02. 대리의 3면관계

Ⅰ. 대리권(본인. 대리인 사이의 관계)

1. 대리권의 발생

(1) 대리권의 의의

대리권은 타인(대리인)이 본인의 이름으로 의사표시를 하거나(능동대리) 또는 제3자의 의사표시를 수령(수동대리)함으로써 직접 본인에게 그 효과를 귀속시킬 수 있는 법률상의 지위 또는 자격(권능:權能)을 말한다.

(2) 대리권의 발생원인

(가) 법정대리권(法定代理權) : 본인의 의사와는 관계없이 직접 법률의 규정에 의해 발생한다.

(나) 임의대리권(任意代理權)

(a) 의의 : 본인이 대리인에게 대리권을 수여하는 행위(수권행위)에 의하여 발생한다.

(b) 수권행위의 법적성질 : 상대방의 동의를 요하지 않는 상대방 있는 단독행위(통설)

(c) 수권행위의 상대방 : 대리권한을 취득하는 직접 당사자인 대리인에 대해 의사표시로 해야 한다.

(d) 수권행위의 독자성과 무인성(통설은 부정 : 유인성)

(e) 수권행위의 방식 : 제한이 없다. 보통 위임장을 작성.교부하나 구두로도 가능, 명시적, 묵시적 의사표시로도 가능하다.

(f) 수권행위의 철회(撤回) : (ㄱ)원인된 법률관계가 종료하기 전이라도 언제든지 철회 가능하다. (ㄴ)철회의 의사표시는 대리인 또는 상대방에 대해 할 수 있고 그 도달한 때로부터 "장래에 향하여" 대리권 소멸한다. (ㄷ)대리인도 대리권을 포기할 수 있다.

2. 대리권의 범위와 그 제한

(1) 대리권의 범위

(가) 법정대리권: 법률의 규정에 의하여 범위가 정해진다.

(나) 임의대리권 : 수권행위에 의하여 범위가 정해진다.

(a) 수권행위의 해석 : 대리권의 구체적인 범위는 수권행위의 해석에 의해 결정한다.

*[판례]

임의대리권은 그 권한에 부수하여 상대방의 의사표시를 수령하는 수령대리권을 포함하고, 매매계약의 체결대리권을 가진 대리인은 "중도금과 잔금을 수령"할 권한을 가진다[대판1994.2.8.93다39379], 또 상대방에 대하여 약정된 매매대금 "지급기일을 연기"하여 줄 권한도 갖는다[대판1992.4.14.91다43107]

(b)민법 제118조(보충적 규정)

* 대리인의 권한을 정하지 아니한 경우엔 다음 행위만 할 수 있다.

(ㄱ) 보존행위 : 재산의 가치를 현상(現狀) 그대로 유지하는 행위

[예] 가옥의 수선, 소멸시효의 중단, 미등기부동산의 등기, 기한이 도래한 채무의 변제, 부패하기 쉬운 물건의 처분 등

(ㄴ) 이용행위. 개량행위

1) 이용행위 : 재산의 수익을 올리는 행위(물건의 임대, 금전의이자부 대여)

2) 개량행위 : 사용가치 또는 교환가치를 증가시키는 행위(무이자의 금전대여를 이자부로 대여)

3) 한계 : 대리의 목적인 "물건이나 권리의 성질을 변하지 아니하는 범위 내"에서만 가능하다

[예]예금을 주식으로 바꾸거나, 또는 은행예금을 찾아 이자부로 타인에게 빌려주는 것은 할 수 없다

(2) 대리권의 제한

(가) 공동대리(共同代理)

(a) 의의 : 대리인이 수인인 때에는 각자가 본인을 대리하는 것이 원칙(각자대리)이다. 단, 법률 또는 수권행위에 의해 달리 정한 때에는 공동으로만 대리해야 한다.

(예친권의 부모공동행사:909조2항)—공동대리에 위반하면 무권대리가 된다.

(b) 공동대리의 방식 : 공동대리에 있어서 "공동"은 "의사결정"의 공동"으로 해석하며, 공동대리인간 의사의 합치가 있는 이상, 반드시 전원이 공동으로 의사 표시할 필요는 없다.(1인에게 의사표시 위임가능) 그러나, 공동대리인 전원의 합의로써 그 중 1인에게 단독으로 대리할 권한을 "포괄적으로" 부여할 수는 없다.

(c) 수동(受動)대리의 공동대리 : 통설은 각 대리인이 단독 수령가능(상대방 보호와 거래상 편의 고려)하다고 한다.

(나) 자기계약, 쌍방대리의 금지

(a) 원 칙 : 자기계약, 쌍방대리는 금지된다

1) 자기계약 : 대리인이 한 편으로는 본인을 대리하고 또 한편으로는 자기 자신이 상대방이 되어 계약을 맺는 것을 말한다.

[예]甲으로부터 부동산 매각의 대리권을 수여받은 乙이 스스로 그 부동산의 매수인이 되는 경우.: *본인과 대리인간의 이해관계 충돌위험

2) 쌍방대리 : 동일인이 하나의 법률행위에서 당사자 쌍방의 대리인이 되어 대리행위하는 것을 말한다.

[예]乙이 매도인 甲의 대리인이면서, 또 매수인 丙의 대리인으로서 매매계약을 혼자 체결하는 경우.

[예]자동차등록, 법무사의 소유권이전등기 신청—본인 간 (乙,丙간 이해관계 충돌 위험)

(b)예 외(자기계약, 쌍방대리 허용되는 경우)

(ㄱ) 본인의 허락이 있는 경우

(ㄴ) 단순한 채무의 이행 : 이미 확정되어 있는 법률관계를 결제하는데 불과하므로 이해관계 충돌이 없어 허용된다.

[예] 주식의 명의개서에서 매수인이 한편으로 매도인의 대리인이 되는 경우(자기계약), 법무사가 등기권리자와 등기의무자 쌍방을 대리하여 등기 신청하는 경우(쌍방대리)

그러나, 채무의 이행이라도 단순한 채무의 이행이 아닌 "새로운 이해관계"를 생기게 하는 대물변제(466조)의 경우는 금지 된다.(채권자의 승낙이 필요)

(c)적용범위 ; 임의대리 및 법정대리에도 적용된다.(후견인이 피후견인을 대리하여 자기계약을 맺는 것은 금지된다)

(d)제124조에 대한 특칙(적용이 배제되는 경우)

(aa) 친권자의 이해상반행위(921조) : 친권자와 그 子사이에 이해가 충돌하는 경우: 법원에 선임된 특별대리인이 子의 대리권행사

[예]친권자의 채무에 관하여 子를 보증인으로 하는 보증계약체결의 대리행위는 금지되나, 친권자의 재산을 子에게 증여하면서 친권자가 수증자로서의 子의 지위를 대리하는 것은 허용된다(이해상반이 없기 때문)

(bb) 법인대표에서 이익상반행위(64조) : 법원이 선임한 특별대리인이 법인을 대표한다.

(cc) 상법상의 자기거래(상법199조,269조,389조) : 이사, 사원과 회사사이에 행해지는 자기거래는 다른 사원 과반수의 결의가 있어야 한다

3. 대리권의 남용(濫用)

(1) 의 의

대리인이 외형상 대리권 범위내에서 행위를 하였지만 본인의 이익이 아닌 자신 또는 제3자의 이익을 위해 한 경우, 그 법률효과를 본인에게 귀속시킬 수 있는가?

(2) 효 과(판례)

제107조1항단서(비진의표시) 유추적용설 : 대리권 남용의 경우에도 원칙적으로

유효하나, 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에는 그 효력을 부정해야 한다.

*[판례]

4. 대리권의 소멸

(1) 법정대리, 임의대리에 공통된 소멸원인.

(a) 본인의 사망.

(b) 대리인의 사망, 금치산, 파산

(2) 임의대리에 특유한 소멸원인

(a) 원인된 법률관계의 종료

(b) 수권행위의 철회

(3) 법정대리에 특유한 소멸원인 : 법률에서 개별적으로 정함

[예] 법원의 개임(23조,1023조), 대리권상실선고(924조,925조,940조,1106조) 법원의 허가를 얻어서 하는 법정대리인의 사퇴(927조), 대리권 발생의 원인된 사실관계의 소멸(본인의 성년, 한정치산, 금치산선고의 취소)등

Ⅱ. 대리행위(代理行爲)(대리인. 상대방사이의 관계)

1. 대리의사의 표시

(1) 현명주의(顯名主義)

제114조 (대리행위의 효력) ① 대리인이 그 권한 내에서 본인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 직접본인에게 대하여 효력이 생긴다.

②전항의 규정은 대리인에게 대한 제삼자의 의사표시에 준용한다.

제115조 (본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 행위) 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 때에는 그 의사표시는 자기를 위한 것으로 본다. 그러나 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에는 전조 제1항의 규정을 준용한다.

(가) 의의

(a) 현명주의란 대리인이 그 권한 내에서 한 의사표시가 직접 본인에게 그 효력이 생기려면 "본인을 위한 것임을 표시"해야 한다는 원칙을 말한다(상대방 보호 위함)

(b) 수동대리에서는 "상대방 쪽에서" 본인에 대한 의사표시임을 표시하여야 한다

(c) 현명의 본질 : 대리인이 그 권한 내에서 "무엇을 표시"하여야 하는가?

1) 대리의사 표시설 : "대리행위의 효과를 본인에게 귀속시키려는 의사"표시라는 설

2) 본인 표시설 : 그 행위의 "주체가 본인"이라는 사실을 표시하는, 즉 대리권의 존재를 알리는 의사의 통지라는 설

(나) "본인을 위한 것"의 의미

본인에게 그 법률효과를 귀속시키려는 의사를 의미한다. 즉, 본인의 이익을 위해서라는 뜻이 아니므로 대리인이 그 자신 또는 제3자의 이익을 위해 배임적 대리행위를 해도 대리의사는 있어 대리행위는 유효하게 성립한다.(다만, 대리권의 남용이 문제됨)

(다) 현명의 방식 : 반드시 명시적일 필요는 없다. 주위의 사정으로 보아 본인이 누구인지 알 수 있으면 족하다

(a) 대리인의 이름을 사용하는 현명행위

[판례]

(b) 본인의 이름을 사용하는 현명행위

[판례]

대리인은 반드시 대리인임을 표시하여 의사표시를 하여야하는 것은 아니고 본인 명의로도 할 수 있다[대판1963.5.9.53다67] 그러나, 본인의 이름을 사용하면서 "대리인이 본인처럼 행세"하고 상대방도 대리인을 본인으로 안 경우에는 그 "대리인 자신"이 법률효과의 당사자이다[대판1974.6.11.74다165]

(라) 현명주의의 예외(상법48조)

상행위의 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니하여도 그 행위는 본인에 대하여 효력이 있다. 그러나, 상대방이 본인을 위한 것임을 알지 못한 때에는 대리인에 대하여도 이행의 청구를 할 수 있다.

(2) 현명하지 않은 행위

(a) 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 때에는 그 의사표시는 자기를 위한 것으로 본다(115조 본문)(상대방 보호). 입증책임은 대리인에게 있다

(b) 상대방에게 고의 또는 과실이 있는 경우에는 대리행위로서 효력 발생한다.(본인에게 효과귀속)(115조 단서)

(c ) 본조는 수동대리에는 적용이 없다 : 의사표시의 해석 또는 도달의 문제가 된다.

2. 대리행위의 하자(흠결)