사건의 표시 대구고등법원 1996.10.16. 선고 95나7087 부동산인도가처분
판시사항
방해금지 가처분 후에 그 가처분 명령의 내용을 폐지·변경 또는 그 집행의 제거를 목적으로 하는 후행 가처분의 적법 여부(소극)
판결요지
일정한 행위에 대한 방해의 금지를 명하는 유형의 1차 가처분은 단지 상대방에 대하여 일정한 방해행위의 금지를 명하는 것에 그치는 것이 아니고 상대방으로 하여금 가처분을 신청한 사람이 일정한 행위를 하는 것을 잠정적으로 인용·감수하도록 하는 것을 전제로 한 것으로서 그러한 내용을 포함하여 발령된 것으로 보아야 하므로, 가처분을 신청한 사람은 상대방으로부터 실력에 의하여서만이 아니라 법적 수단인 가처분에 의하여서도 방해받지 아니하고 일정한 행위를 할 수 있는 법률상의 지위를 임시로 부여받는 것이므로, 적어도 동일한 당사자 사이에 있어 후행 가처분이 선행 가처분 명령의 내용을 폐지·변경 또는 그 집행의 제거를 목적으로 하는 것으로 인정될 때에는 가처분 제도의 기능을 유지한다는 점에서 보아 후행 가처분을 위법하다고 보아야 한다.(확정)
참조법령
민사소송법 제714조 제1항
전문
대구고등법원 95나7087
[주 문] 1. 원심판결을 취소한다.
2. 신청인의 신청을 각하한다.
3. 신청인의 항소를 기각한다.
4. 소송비용은 1, 2심을 통하여 모두 신청인의 부담으로 한다.
[신청취지]
피신청인의 별지 목록 기재의 각 부동산에 대한 점유를 풀고 신청인이 위임하는 집달관에게 그 보관을 명한다. 집달관은 신청인에게 건축현장을 인계하여 신청인으로 하여금 위 각 부동산에 대한 건축을 속행하게 하여야 한다. 피신청인은 신청인 또는 신청인이 위임한 건축회사가 시공하는 건축행위를 방해하여서는 아니된다. 집달관은 위 취지를 공시하기 위하여 적당한 방법을 취하여야 한다.
[항소취지]
신청인：원심판결 중 "신청인이 피신청인에게 보증으로 2,000,000,000원을 공탁하는 것을 조건으로"라는 문구를 삭제하는 외에는 신청취지와 같다.
피신청인：주문과 같다.
[이 유]
1. 바탕되는 사실
아래의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 소갑 제1호증, 소갑 제2호증의 1, 2, 소갑 제3호증의 1 내지 3, 소갑 제5호증의 1, 2, 소갑 제6호증의 1, 2, 소갑 제7호증의 1, 2, 소갑 제8호증의 1, 2, 5, 7, 소갑 제9호증의 1, 2, 소갑 제11호증의 1 내지 7, 소갑 제12호증의 1 내지 9, 소갑 제13호증의 1 내지 7, 소갑 제14호증의 1 내지 21, 소갑 제15호증의 1 내지 6, 소갑 제22호증의 1 내지 4, 소을 제1호증, 소을 제5호증, 소을 제13 내지 19호증, 소을 제23호증의 각 기재와 원심증인 손원규, 한화섭의 각 증언에 원심법원의 현장검증결과 및 변론의 전취지를 보태보면 소명된다.
가. 신△외 주식회사 풍성(이하 신△외 회사라 한다)은 ○○시 ○○동253 대 3,413㎡와 같은 동 253의 1 대 1,322㎡를 매수하여 그 지상에 풍성월드쇼핑프라자를 건축하기 위하여 1991. 2. 27. 피신청인에게 별지 목록 기재의 지하 3층, 지상 7층의 판매시설, 근린생활시설 및 운동시설과 높이 41.46㎡의 철골조 주차타워(이하 이 사건 건물이라 한다)에 대한 공사(이하 이 사건 공사라 한다)를 공사대금 16,500,000,000원과 이에 대한 부가가치세 1,650,000,000원을 포함한 합계 18,150,000,000원에 도급주었다.
나. 신△외 회사와 피신청인은 위 도급계약을 체결하면서 공사기간은 1991. 2. 28.부터 1992. 10. 31.까지, 하자보수보증금율은 2%, 지체상금율은 l/l,000일, 대금지급방법은 기성부분에 대한 검사를 거쳐 산출한 기성금액을 9회에 걸쳐 지급하기로 하며 공사대금을 지체할 경우 지급기일 다음날부터 지급하는 날까지 시중은행의 연체이율에 의한 지연이자를 지급하기로 약정하였다.
다. 신△외 회사는 위 도급계약체결 이전인 1991. 1.경부터 위 풍성월드쇼핑프라자의 점포를 일반에게 분양하여 총 점포 372개 중 313개를 분양하고 수분양자 304명으로부터 분양대금으로 합계 18,200,000,000원을 지급받았다.
라. 그런데 피신청인이 신△외 회사에 대하여 이 사건 공사 도급계약에 의한 기성고에 따른 공사대금의 지급을 요구하자, 신△외 회사는 1992. 6. 23. 이 사건 건물이 있는 대지에 대하여 채권최고액 5,000,000,000원의 근저당권을 설정하여 주고, 부가가치세를 포함하여 공사대금의 일부로 피신청인에게 합계 8,333,309,360원만을 지급한 채 공사기성에 따른 대금을 제 때에 지급하지 아니하고, 이 사건 건물에 하자가 많다는 등의 이유를 들어 나머지 공사대금의 지급을 거절하였고, 이에 피신청인은 1992. 7. 1.경 그 때까지의 공사대금완불을 요구하며 이 사건 공사를 중단하기에 이르렀으며, 더구나 같은 해 9.경에는 신△외 회사가 부도가 나게 됨으로써 공사가 완전히 중단되었다.
마. 이 사건 공사가 오랫동안 중단된 채 공사가 진행되지 아니하자 위 풍성월드쇼핑프라자의 수분양자들은 분양자대책위원회를 조직하여 신△외 회사와 피신청인 사이에 공사재개를 위하여 노력하던 중 1993. 10. 30.경 위 3자 사이에, 신△외 회사는 피신청인에게 미분양 점포 39개를 양도하고, 피신청인은 같은 해 11. 9.부터 이 사건 공사를 재개하여 1994. 9. 15. 준공하기로 하며, 분양자대책위원회에서는 정상적인 공사진행이 되면 그 진척도에 따라 준공시까지 공사대금으로 4차례에 걸쳐 합계 800,000,000원을 피신청인에게 직접 지급하기로 약정하고, 피신청인은 1993. 11. 3.경 이 사건 공사를 재개하였다.
바. 그러나 피신청인은 신△외 회사가 위 공사재개약정에 따른 공사대금을 지급하지 아니한다는 이유로, 신△외 회사는 피신청인이 정상적으로 공사를 진행하지 아니할 뿐 아니라 이 사건 건물에 하자가 많다는 이유로, 서로 공사대금의 지급과 정상적인 공사진행 및 하자보수를 수차례 요구하면서 대립을 거듭하던 끝에 피신청인은 1994. 10. 9.경 다시 이 사건 공사의 중단을 통보하기에 이르렀고, 이에 대항하여 신△외 회사는 같은 해 11. 7.경 피신청인에 대하여 이 사건 공사 도급계약의 해지통보를 한 이래 지금까지 공사가 진행되지 아니하고 있다.
사. 그러자 위 분양자대책위원회는 1995. 1. 11.경 신청인 회사를 설립하여 같은 해 1. 16. 신△외 회사로부터 이 사건 공사와 관련한 일체의 권한을 위임받아 같은 해 1. 18. 건축주명의를 신△외 회사에서 신청인으로, 공사 시공자를 피신청인에서 신△외 태흥종합건설 주식회사로 변경신고를 하고, 이 사건 공사를 위 태흥종합건설 주식회사에 도급주어 다시 공사를 진행하려 하자 피신청인과의 사이에 이 사건 건물의 점유를 둘러싸고 분쟁이 생기게 되었다.
아. 그러자 피신청인은 1995. 2. 11. 신청인과 신△외 회사 및 위 태흥종합건설 주식회사를 상대로 대구지방법원 김천지원 95카합51호로 이 사건 건물에 대한 유치권 및 점유권에 기한 점유방해배제청구권을 피보전권리로 하여 점유방해금지가처분신청을 하여 위 지원으로부터 같은 해 3. 17.자로 "신청인과 신△외 회사 및 위 태흥종합건설 주식회사는 실력으로써 이 사건 건물에 들어가거나 기타 피신청인의 이 사건 건물에 대한 점유사용을 방해하여서는 아니된다. 집달관은 위 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다."는 내용의 점유방해금지가처분결정을 받아 피신청인이 지금까지 이 사건 건물을 점유해 오고 있다.
2. 신청인의 주장
신청인은 이 사건 가처분 신청에 대한 피보전권리와 그 보전의 필요성에 관하여 아래와 같이 주장한다.
가. 피보전권리
신△외 회사는 이 사건 공사의 도급인으로서 도급계약에 따라 피신청인에게 공사대금을 지급함과 동시에 피신청인으로부터 이 사건 건물을 인도받을 수 있는 권리를 가진 자이고, 위 분양자대책위원회는 위 1993. 10. 30.자 약정에 의하여 신△외 회사를 대신하여 공사대금을 피신청인에게 직불하기로 한 후, 위 분양자대책위원회가 신청인 회사를 설립하여 이 사건 공사와 관련한 권한 일체와 함께 이 사건 공사의 건축주명의를 신△외 회사에서 신청인으로 변경하는 것에 대하여 신△외 회사로부터 동의를 받았으므로 신청인은 이 사건 공사의 도급인인 신△외 회사의 지위를 승계한 자라 할 것인데, 이 사건 공사 도급계약이 해지되었으므로 피신청인은 이 사건 공사 도급계약의 도급인의 지위를 승계한 신청인으로부터 이 사건 공사의 기성고 부분에 해당하는 공사대금을 지급받음과 동시에 신청인에게 이 사건 건물을 인도할 의무가 있다.
나. 보전의 필요성
신청인은 풍성월드쇼핑프라자 점포의 300명이 넘는 수분양자들이 설립한 회사로서 위 수분양자들은 분양대금으로 신△외 회사에게 모두 18,200,000,000원이나 지급하였는데 이 사건 공사가 준공예정일보다 무려 3년이나 지나도록 공사가 중단되어 현재까지 공사가 완성되지 아니한 탓으로 수분양자들로서는 분양대금을 지급하고서도 점포를 분양받지 못하고 이로 인하여 3년 이상이나 장사를 하지 못함으로써 막대한 손해를 입고 있으며 앞으로도 계속하여 손해를 입을 가능성이 매우 높은데다 위 풍성월드쇼핑프라자의 규모, 이 사건 공사의 기성비율, 완공시까지의 기간 및 비용, 공사가 증단됨으로 위 수분양자들이 입는 손해의 정도 등 제반사정을 감안하여 보면, 신청인이 본안승소판결을 기다림이 없이 즉시 피신청인에 대하여 이 사건 건물의 인도와 아울러 이 사건 공사속행에 대한 방해금지를 구할 긴급한 필요가 있다.
3. 가처분의 저촉 문제에 대한 판단
가. 가처분의 저촉
피신청인이 1995. 3. 17.자로 신청인과 신△외 회사 및 위 태흥종합건설 주식회사를 상대로 하여 이 사건 건물에 대한 점유방해금지가처분결정(이하 1차 가처분이라 한다)을 받은 사실은 위 1. 아.항에서 본 바와 같고, 신청인은 같은 해 4. 1.자로 피신청인을 상대방으로 하여 1차 가처분에 저촉되는 신청취지와 같은 이 사건 가처분신청(이하 2차 가처분이라 한다)을 하고 있다.
나. 1차 가처분의 효력
일정한 행위에 대한 방해의 금지를 명하는 유형의 1차 가처분은 단지 상대방에 대하여 일정한 방해행위의 금지를 명하는 것에 그치는 것이 아니고 상대방으로 하여금 가처분을 신청한 사람이 일정한 행위를 하는 것을 잠정적으로 인용·감수하도록 하는 것을 전제로 한 것으로서 그러한 내용을 포함하여 발령된 것으로 보아야 할 것이므로 가처분을 신청한 사람은 상대방으로부터 실력에 의하여서만이 아니라 법적 수단인 가처분에 의하여서도 방해받지 아니하고 일정한 행위를 할 수 있는 법률상의 지위를 임시로 부여받는 것이라 할 것이다.
다. 2차 가처분의 위법성
적어도 동일한 당사자 사이에 있어 후행 가처분이 선행 가처분 명령의 내용을 폐지·변경 또는 그 집행의 제거를 목적으로 하는 것으로 인정될 때에는 가처분 제도의 기능을 유지한다는 점에서 보아 후행 가처분을 위법하다고 보아야 할 것인데, 신청인은 피신청인의 신청인에 대한 1995. 3. 17.자 1차 가처분 자체에 대하여는 이의를 제기하여 다투거나 본안을 제기하라는 제소명령도 하지 아니한 채, 같은 해 4. 1.자로 1차 가처분을 폐지·변경하거나 그 집행의 제거를 목적으로 하는 2차 가처분 신청을 하고 있다 할 것이다.
4. 결 론
그렇다면 신청인의 피신청인에 대한 이 사건 2차 가처분은 1차 가처분과 사이의 내용이나 그 신청 시기 등에 비추어 부적법하므로 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이를 각하하여야 할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피신청인의 항소를 받아들여 이를 취소하고 신청인의 이 사건 가처분 신청을 각하하며, 2차 가처분이 적법함을 전제로 보증보험증권에 의한 담보제공을 명하여 달라는 원심판결에 대한 신청인의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하고, 소송비용은 1, 2심을 통하여 모두 패소자인 신청인의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
판사 이광렬(재판장) 주호영 김제식
사건의 표시 서울고등법원 1995.11. 8. 선고 95나22728 (본소)토지인도등
원심판례
서울지방법원 의정부지원 1995. 4. 20. 선고 94가합5950
전문
1995.11.8.선고 서울고등법원 제3민사부 판결
사 건 95 나 22728 (본소) 토지인도등
95 나 22735 (반소) 유익비상환
원고(반소피고), 정리회사 진로건설주식회사의 관리인
피항소인
○○○
서울 ○○구 ○○동332의 9 ○○빌라 ○○동 ○○호
소송대리인 법무법인 담당변호사 ○○○
피고(반소원고),○○○
항소인
경기 ○○군 ○○면 ○○리 589
변 론 종 결 1995. 10. 4.
원 심 판 결 서울지방법원 의정부지원 1995. 4. 20. 선고, 94가합5950 (본소), 94가합6021 (반소) 판결
주 문
1. 피고(반소원고)의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.
청구취지
본소 : 피고(반소원고, 아래에서는 피고라고만 한다.)는 원고(반소피고, 아래에서는 원고라고만 한다.)에게 경기 ○○군 ○○면 ○○리 392의 1 임야 48,649m2 중 별지도면 표시 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 17의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㅤ부분 151m2 지상 철파이프 및 목조 천막지붕 단층 식당 151m2, 같은 도면 표시 27, 28, 29, 30, 27의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㅤ부분 23m2 지상 철파이프조 천막지붕 단층 창고 및 차고 23m2, 같은 도면 표시 31, 32, 33, 34, 31의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㅤ부분 4m2 지상 콘크리트조 어항 4m2, 같은 도면 표시 43, 44, 45, 46, 43의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㅤ부분 17m2 및 같은 도면 표시 47, 48, 49, 50, 47의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㅤ부분 17m2 양지상 각 목조 천막지붕 단층 야외식당 17m2를 각 철거하고 위 각 토지들을 인도하라는 판결.
반소 : 원고는 피고에게 금 65,563,391원 및 이에 대한 반소장 부본 송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결.
항소취지 원심판결 중 본소에 관한 부분과 반소에 관한 부분 중 아 래에서 지급을 명하는 피고 패소부분을 취소한다. 원고의 본소청구를 기각한다. 원고는 피고에게 금 51,587,000원 및 이에 대한 반소장 부본 송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결.
이 유
1. 본소청구에 대한 판단
당사자 사이에 다툼이 없는 사실과 갑 제1호증의 2, 갑 제8호증, 갑 제14호증의 1, 2의 각 기재, 원심증인 김부현의 증언 및 원심감정인 김강문의 측량감정결과에 변론의 전취지를 종합하면, 경기 ○○군 ○○면 ○○리 392의 1 임야 48,649m2에 관하여 소외 진로건설주식회사 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실, 위 진로건설주식회사는 1991. 11. 1. 소외 주식회사 우신공영개발과 위 부동산에 관하여 위탁관리기간을 1991. 11. 1.부터 1992. 12. 21.까지(14개월)로 하는 위탁관리계약을 체결한 사실, 위 주식회사 우신공영개발은 1991. 11. 1. 피고에게 위 부동산 중 별지도면 표시 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 17의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㅤ부분 151m2, 같은 도면 표시 27, 28, 29, 30, 27의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㅤ부분 23m2, 같은 도면 표시 31, 32, 33, 34, 31의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㅤ부분 4m2, 같은 도면 표시 43, 44, 45, 46, 43의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㅤ부분 17m2, 같은 도면 표시 47, 48, 49, 50, 47의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㅤ부분 17m2 합계 212m2를 임대기간 1991. 11. 1.부터 1992. 12. 31.까지, 임대료 연 5,000,000원으로 약정하여 임대한 사실, 피고는 위 부동산 중 별지도면 표시 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 17의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㅤ부분 151m2 지상 철파이프 및 목조 천막지붕 단층 식당 151m2, 같은 도면 표시 27, 28, 29, 30, 27의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㅤ부분 23m2 지상 철파이프조 천막지붕 단층 창고 23m2, 같은 도면 표시 31, 32, 33, 34, 31의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㅤ부분 4m2 지상 콘크리트조 어항 4m2, 같은 도면 표시 43, 44, 45, 46, 43의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㅤ부분 17m2 및 같은 도면 표시 47, 48, 49, 50, 47의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㅤ부분 17m2 양지상에 각 목조 천막지붕 단층 야외식당 17m2를 설치하여 식당영업을 하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 위 진로건설주식회사와 위 주식회사 우신공영개발 사이의 위 위탁관리계약과 위 주식회사 우신공영개발과 피고 사이의 위 임대차계약은 이미 그 기간이 만료되었음이 역수상 분명하다.
그렇다면 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 각 점유하고 있는 건물을 철거하고 그 토지들을 인도할 의무가 있다 할 것이다.
피고는 위 임대차가 묵시적으로 갱신되었다고 주장하므로 살피건대, 이를 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 갑 제9호증의 1, 2의 각 기재 및 원심증인 김부현의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 위 주식회사 우신공영개발은 1992. 12. 28. 피고와의 위 임대차의 기간이 만료되었음을 이유로 피고에게 위 임대차의 목적물인 토지의 인도를 요구하는 통보를 하여 그 통보가 그 무렵 피고에게 도달된 사실을 인정할 수 있으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.
피고는 위 주식회사 우신공영개발과 건물의 소유를 목적으로 한 임대차계약을 체결하였고, 그에 따라 임차토지 위에 건물을 건축하여 사용하고 있으며, 위 임대차는 기간만료로 소멸되었으므로 피고는 지상물매수청구권을 행사하고 따라서 위 건물에 대한 매매가 성립되었으니 원고의 청구는 부당하다고 주장한다.
그러므로 피고와 위 주식회사 우신공영개발 사이의 위 임대차가 건물의 소유를 목적으로 하는 토지임대차인가 하는 점에 관하여 보건대, 이를 인정할 증거가 없고, 가사 위 임대차가 민법 제643조 소정의 공작물의 소유를 목적으로 한 것이라고 하더라도 갑 제8, 10호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고와 위 주식회사 우신공영개발은 대성관광 휴양지내 70평을 임대차하면서 그 토지 위의 시설물의 설치 및 철거는 피고의 부담으로 하기로 약정하였고, 피고는 위 임대차계약이 종료된 후인 1993. 3. 12. 위 진로건설주식회사에 대하여 같은 달 30.까지 임차부동산으로부터 자진 철수하여 계약을 이행하기로 약정한 사실을 인정할 수 있는바, 이는 지상물매수청구권을 사후에 포기한 것이라고 볼 것이므로 피고의 위 주장은 이유 없다.
다시 피고는, 피고가 임차한 토지에 투입한 식당 설치비 16,353,516원, 수족관 및 외부 바닥 콘크리트 공사비 2,190,971원, 창고 설치비 930,592원, 우물 설치비 8,496,850원, 전기 설치비 1,374,180원, 축구장 성토비 19,005,696원, 공과잡비 17,211,586원 합계 금 65,563,391원을 유익비라고 하면서 그 지급을 받기 전에는 위 토지를 인도할 수 없다고 유치권 항변을 하므로 살피건대, 식당 설치비, 수족관 및 외부 바닥 콘크리트 공사비, 창고 설치비, 우물 설치비, 전기 설치비, 공과잡비 부분은 위 금원이 피고의 필요에 의하여 투입된 비용일 뿐 위 임차한 토지를 개량하기 위하여 지출한 비용이라고 볼 수 없으므로 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없고, 축구장 성토비 19,005,696원 부분에 관하여 보면, 유익비란 임차목적물의 객관적 가치를 증가시키기 위하여 투입된 비용이라 할 것인바, 위 축구장이 임차목적물이라는 사실을 인정할 아무런 증거가 없을 뿐 아니라 원고가 위 축구장의 인도를 구하고 있지 아니하므로 역시 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
2. 반소청구에 대한 판단
피고는, 피고가 임차한 토지에 투입한 식당 설치비 16,353,516원, 수족관 및 외부 바닥 콘크리트 공사비 2,190,971원, 창고 설치비 930,592원, 우물 설치비 8,496,850원, 전기 설치비 1,374,180원, 축구장 성토비 19,005,696원, 공과잡비 17,211,586원 합계 금 65,563,391원을 유익비라고 하면서 그 상환을 구하므로 살피건대, 식당 설치비, 수족관 및 외부 바닥 콘크리트 공사비, 창고 설치비, 우물 설치비, 전기 설치비, 공과잡비부분은 위 금원이 피고의 필요에 의하여 투입된 비용일 뿐 위 임차한 토지를 개량하기 위하여 지출한 비용이라고 볼수 없으므로 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없고, 축구장 성토비 19,005,696원 부분에 관하여 보면, 유익비란 임차목적물의 객관적 가치를 증가시키기 위하여 투입된 비용이라 할 것인바, 위 축구장이 임차목적물이라는 사실을 인정할 아무런 증거가 없으므로 역시 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
3. 결론
그렇다면 원고의 본소청구는 이유 있어 이를 인용하고 피고의 반소청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
1995. 11. 8.
재 판 장 판 사 신 정 치
판 사 구 만 회
판 사 정 현 수
사건의 표시 서울고등법원 1996.10.22. 선고 95나32992 지료청구
원심판례
서울지방법원 1995. 7. 20. 선고 95가합18852 판결
전문
선고 서울고등법원 제11민사부 판결
사 건 95나32992 지료청구
원고, 항소인 1. ○○○
겸 피항소인
○○시 ○○동492의5
2. ○○○
서울 ○○구 ○○동28의131
원고들 소송대리인 변호사 서 차 수
피고, 항소인 1. ○○○
서울 ○○구 ○○동1060의9
소송대리인 변호사 ○○○
피고,피항소인 2. ○○○
○○시 ○○동4의1블럭 ○○아파트 ○○동 ○○호
변 론 종 결 1996. 9. 10.
원 심 판 결 서울지방법원 1995. 7. 20. 선고 95가합18852 판결
주 문
1. 원심판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고들의 피고 오문성에 대한 패소부분을 취소한다.
피고 오문성은 피고 이영섭과 연대하여 원고들에게 각 금 45,803,670원 및 각 이에 대한 1995. 7. 21.부터 1996. 10. 22.까지는 연 5푼의, 그 다음 날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고들의 피고 오문성에 대한 나머지 각 항소 및 피고 이 영섭의 원고들에 대한 각 항소를 모두 기각한다.
3. 원고들과 피고 오문성 사이의 소송비용은 제1, 2심 모두 위 피고의, 피고 이영섭의 항소비용은 위 피고의 각 부담으로 한다.
4. 위 제1항의 금원지급부분은 가집행할 수 있다.
청 구 취 지
피고들은 연대하여 원고들에게 각 금 45,803,670원 및 각 이에 대한 이 사건 원심판결 선고일 다음 날(1995. 7. 21.)부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
원고들의 항소취지 원심판결 중 피고 오문성에 대한 부분을 취소한다.
피고 오문성은 피고 이영섭과 연대하여 원고들에게 각 금 45,803,670원 및 각 이에 대한 1995. 7. 21.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
피고 이영섭의 원심판결 중 피고 이영섭의 패소부분을 취소한다.
항소취지
원고들의 피고 이영섭에 대한 각 청구를 모두 기각한다.
이 유
1.기초사실
아래 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑제1호증의 1, 2, 갑제3호증의 1 내지 3의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
가. 서울 ○○구 ○○동1060의8 대지 91.8ㅤ 및 같은 동 1060의9 대지 186.1ㅤ(이하 이 사건 토지라 한다)는 1991. 11. 18. 소외 황정순으로부터 원고들 명의로 소유권이전등기가 경료된 원고들 소유의 토지이다(원고들의 지분은 각 2분의 1이다).
나. 이 사건 토지와 그에 인접한 위 같은 동 1060의6, 1060의 10 등 4 필지 중 별지도면 표시 1,2,3,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14,15,16,17,ㄹ,18,1의 각 점을 순차로 연결한 선내부분 지상의 목조, 세멘부럭조 및 철파이프조 스레트, 세멘와 및 천막 지붕 단층 주택 및 점포 1동 160.3m2(별지도면 표시 1호건물)와 이 사건 토지 중 위 같은 동 1060의8 토지상의 같은 도면 표시 33,42,43,44,33의 각 점을 순차로 연결한 선내부분 지상의 목조, 함석조, 함석 및 천막 지붕 단층 사무실 1동 10.6m2(같은 도면 표시 2호 건물, 같은 도면 표시 1, 2호 건물은 모두 무허가 미등기 건물이며, 이하 이 사건 건물이라고 한다)는 피고 오문성이 신축한 건물로서, 위 피고는 이 사건 건물을 원시취득하여 소유하면서 그 부지로 이 사건 토지 전부를 점유하고 있다.
다. 이 사건 토지와 그 지상의 이 사건 건물은 모두 원래 피고 오문성의 소유이었는데, 위 피고가 소외 장수영의 위 황정순에 대한 차용금채무의 담보로 1970. 12. 11. 이 사건 토지에 관하여 위 황정순 앞으로 소유권이전청구권보전의 가등기를 경료하여 주었다가 위 장수영이 위 차용금을 변제하지 못하여, 위 황정순이 1972. 12. 30. 이 사건 토지에 관하여 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 후 위와 같이 1991. 11. 18. 원고들 명의로 소유권이전등기를 경료하여 주었다.
라. 한편 피고 이영섭은 1975. 1. 19. 피고 오문성으로부터 이 사건 건물을 대금 2,900,000원에 매수하여 그 무렵부터 이 사건 건물과 그 부지인 이 사건 토지를 인도받아 사실상 점유, 사용하여 오고 있다.
2. 지료 및 부당이득반환채무의 발생과 그 양도
가. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 토지 및 그 지상의 이 사건 건물은 동일인인 피고 오문성의 소유에 속하였다가 이 사건 토지가 1972. 12. 30. 대물변제에 의하여 위 황정순의 소유로 됨으로써 토지와 건물이 각기 그 소유자를 달리하게 되어, 같은 날 이 사건 건물의 소유자인 위 피고는 이 사건 토지에 관하여 이 사건 건물의 소유를 목적으로 하는 관습상의 법정지상권을 취득하게 되었다고 할 것이므로, 위 피고는 이 사건 토지의 법정지상권자로서 그 소유자인 원고들에게 지료를 지급할 의무가 있다(위 피고가 이 사건 건물을 피고 이영섭에게 매도하고 이 사건 토지에 대한 점유를 같은 피고에게 이전하였다고 하더라도, 위 피고가 아직도 이 사건 건물에 대한 소유권자인 이상 이 사건 토지를 점유하고 있는 것으로 보아야 할 것이고, 나아가 이 사건 토지에 대한 법정지상권자로서 원고들에 대한 지료지급의무를 면할 수 없다 할 것이다).
나. 또한 피고 이영섭은 아무런 대가없이 이 사건 토지를 사실상 점유 사용하고 있는 자로서 그 소유자인 원고들에게 토지의 점유 사용으로 인한 부당이득을 반환할 의무가 있다 법정지상권자가 건물을 제3자에게 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 법정지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이며 건물양수인은 토지소유자에 대하여는 건물양도인을 대위하여 법정지상권의 설정등기의, 건물양도인에 대하여는 그 이전등기의 각 절차이행을 구할 수 있고, 토지소유자는 건물소유자에 대하여 법정지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이므로, 법정지상권이 붙은 건물의 양수인은 법정지상권에 대한 등기를 하지 않았다 하더라도 토지소유자에 대한 관계에서 적법하게 토지를 점유 사용하고 있는 자라 할 것이나, 법정지상권자라 할지라도 토지소유자에 대하여 지료를 지급할 의무는 있는 것이므로 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자도 토지소유자에게 토지의 점유 사용에 따른 임료 상당 이득을 반환할 의무는 있는 것이다(대법원 1988. 10. 24. 선고 87다카1604 판결 참조).
다. 그리고 피고 오문성의 위 지료지급채무와 피고 이영섭의 위 부당이득반환채무는 동일한 사실관계에 기한 것으로 부진정 연대채무관계에 있다고 할 것이다.
라. 한편 갑제2호증의 1, 3, 갑제4호증의 각 기재에 의하면, 위 황정순은 1995. 4. 20. 자신이 1985. 3. 6.부터 1991. 11. 18.(위 각 문서에 기재된 1991. 11. 19.은 오기로 보인다)까지 이 사건 토지를 소유함으로써 그 동안 취득한 피고 오문성에 대한 지료채권과 피고 이영섭에 대한 부당이득금반환채권을 원고들에게 양도하고, 같은 날 피고들에게 위 양도 통지를 한 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없다.
마. 이에 대하여 피고 이영섭은, 위 황정순은 1989. 9.말경 피고들에 대하여 그때까지의 지료지급의무 내지 부당이득반환의무를 면제하였다고 주장하므로 살피건대, 위 주장에 부합하는 취지의 당심증인 장기호의 증언은 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 위 주장은 이유없다.
바. 피고 이영섭은 또 원고들이 구하는 위 채권은 민법 제163조 제1호 소정의 3년의 단기소멸시효에 해당하는 지료채권으로서 이 사건 소 제기일로부터 3년 전에 발생한 지료채무는 이미 소멸시효가 완성되어 소멸되었다고 항변하므로 살피건대, 원고들이 이 사건 토지의 소유자로서 위 피고에 대하여 가지는 채권과 위 황정순으로부터 양도받은 채권이 모두 부당이득반환채권임은 앞서 본 바와 같으므로, 원고들의 위 채권이 지료채권임을 전제로 하는 위 피고의 항변은 이유없다.
3. 지료 및 부당이득반환채무의 범위
가. 나아가 원고들에게 피고 오문성이 지급하여야 할 지료액과 피고 이영섭이 반환하여야 할 이득액에 관하여 살피건대, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지의 지료액 및 이 사건 토지를 사용함으로써 얻는 이득액은 그 임료 상당액이라고 할 것인데, 원심감정인 오용필의 감정결과에 변론의 전취지를 종합하면, 1985. 4. 1.부터 1995. 5. 31.까지 이 사건 토지의 연도별 ㅤ 당 임료는 별지 목록 기재 나항 기재와 같은 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없다.
나. 위 인정사실들을 기초로 피고 오문성이 법정지상권을 취득한 이후이며, 피고 이영섭이 이 사건 토지를 점유하기 시작한 이후로서 원고들이 구하는 바에 따라 1985. 4. 1.부터 1995. 5. 31.까지의 이 사건 토지에 대한 임료를 계산하면(원 미만은 버림, 이하 같다), 연도별 임료는 같은 목록 기재 다항 기재와 같고, 이 사건 토지의 위 기간 동안의 임료 합계액은 금 91,607,341원이 된다.
4. 결론
그렇다면, 피고들은 연대하여 원고들에게 각 금 45,803,670원( = 위 금 91,607,341원 x 1/2) 및 각 이에 대하여 원고들이 구하는 바에 따라 피고 이영섭은 원심판결 선고일 다음 날인 1995. 7. 21.부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을, 피고 오문성은 위 1995. 7. 21.부터 위 피고가 그 의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심판결 선고일인 1996. 10. 22.까지는 민법 소정의 연 5푼의, 그 다음 날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고들의 이 사건 각 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 그 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 원심판결 중 피고 이영섭에 대한 부분은 이와 결론을 같이 하여 정당하고, 피고 오문성에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고들의 피고 오문성에 대한 패소부분 중 위 당심인용금액에 해당하는 부분을 취소하고 피고 오문성에게 그 금액의 지급을 명하기로 하며, 원고들의 피고 오문성에 대한 나머지 각 항소와 피고 이영섭의 원고들에 대한 각 항소는 모두 이유 없어 이를 각 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제96호, 제89조, 제92조를, 가집행의 선고에 관하여는 같은 법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
1996. 10. 22.
사건의 표시 대법원 1995. 6.30. 선고 95다12927 점유물반환등
판시사항
[1] 점유침탈자의 특별승계인에 대한 점유회수청구권을 받아들인 원심판결을 법리오해를 이유로 파기한 사례
[2] 이미 점유를 상실한 점유침탈자에 대한 점유회수청구권 행사의 가부
[3] 임대차계약에서 원상복구의 특약이 있는 경우, 유익비상환청구권의 존부
[4] 임차인의 지위가 전전승계된 경우, 부속물매수청구권의 승계 여부
[5] 민사소송법상의 소송비용부담 원칙의 취지
[6] 소송인수신청을 각하하는 결정이 상고심의 판단 대상이 되는지 여부
판결요지
[1] 점유자의 점유회수청구권은 침탈자의 특별승계인에 대하여는 행사하지 못하고, 다만 승계인이 악의인 때에만 행사할 수 있는데도, 이 점에 관하여 심리·확정하지 않고 승계인의 명도 의무를 인정한 원심판결을 법리오해를 이유로 파기한 사례.
[2] 임차인 갑이 임차보증금의 반환을 요구하며 임차물을 유치하던 중 임차물 관리인 을이 그 점유를 침탈하여 점유·사용하다가 임대인으로부터 이를 다시 임차한 병에게 이전한 경우, 을은 이미 점유를 상실하였고 또 병을 통하여 간접점유하고 있다고도 할 수 없어 갑의 을에 대한 명도청구는 배척될 수밖에 없고, 을이 갑의 점유를 침탈한 당사자라거나 병이 소송을 인수한 후에도 탈퇴하지 않고 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다.
[3] 임대차계약에서 "임차인은 임대인의 승인하에 개축 또는 변조할 수 있으나 부동산의 반환기일 전에 임차인의 부담으로 원상복구키로 한다"라고 약정한 경우, 이는 임차인이 임차 목적물에 지출한 각종 유익비의 상환청구권을 미리 포기하기로 한 취지의 특약이라고 봄이 상당하다.
[4] 점포의 최초 임차인이 임대인 측의 묵시적 동의하에 유리 출입문, 새시등 영업에 필요한 시설을 부속시킨 후, 그 점포의 소유권이 임차보증금 반환채무와 함께 현임대인에게 이전되고 점포의 임차권도 임대인과의 사이에 시설비 지급 여부 또는 임차인의 원상회복 의무에 관한 아무런 논의 없이 현임차인에게 전전승계되어 왔다면, 그 시설 대금이 이미 임차인측에 지급되었다거나 임차인의 지위가 승계될 당시 유리 출입문 등의 시설은 양도대상에서 특히 제외하기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한, 종전 임차인의 지위를 승계한 현임차인으로서는 임차기간의 만료로 임대차가 종료됨에 있어 임대인에 대하여 부속물매수청구권을 행사할 수 있다.
[5] 현행 민사소송법은 소송비용의 부담에 관하여 패소자부담의 원칙을 취하고 있고, 과실책임주의를 취하고 있는 것은 아니다.
[6] 소송인수신청을 각하하는 결정에 대하여는 신청인이 항고할 수 있고, 이와 같이 항고로써 불복을 신청할 수 있는 재판은 상고심법원의 판단 대상이 되지 않는다.
참조법령
[1][2] 민법 제204조 제1항, 제2항
[3] 민법 제105조,제626조 제2항
[4] 민법 제646조 제1항
[5] 민사소송법 제89조
[6] 민사소송법 제75조,제362조,제395조
원심판례
창원지방법원','93나8232'창원지방법원 1995.1.20. 93나8232
전문
1995.6.30.. 95다12927 점유물반환등
【전 문】
【원고】 (상고인겸 피상고인) ○○○
【피고, 피상고인】 ○○○
【피고인】 수참가인(피상고인겸 상고인) ○○○ 소송대리인 변호사 ○○○
【원심판결】 창원지방법원 1995. 1. 20.선고 93나 8232 판결
【주 문】 원심판결 중 손해배상청구에 관한 원고 패소부분과 피고 인수참가인의 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원 합의부에 환송한다.
원고의 나머지 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 피고 인수참가인(이하 참가인이라고 한다)의 상고이유를 본다(상고이유보충서는 상고이유서 제출기간 경과후의 것이므로 상고이유를 보충하는 범위 내에서 본다).
원심판결이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여, 원고는 1991.8.29. 소외 박경한으로부터 이 사건 점포를 임차보증금 12,000,000원, 월차임 50,000원, 임차기간 1년으로 정하여 임차한 다음 이 사건 점포에서 비디오테이프 대여점을 운영하면서 이를 점유·사용하여 오던 중 1992.8.28.자로 임대차기간이 만료되자 같은 상가 내에 있는 113호 점포를 임차하여 비디오테이프, 선반 등의 비품을 모두 옮긴 다음 위 박경한에게 임차보증금의 반환을 요구하면서 이 사건 점포의 출입문에 자물쇠를 채워 둔 사실, 피고는 이 사건 점포 등 위 박경한의 재산관리업무를 담당하여 오던 중 1993.6.8. 이 사건 점포에 원고가 채워 놓은 자물쇠를 강제로 따고 들어간 다음부터 이를 점유·사용하여 온 사실, 참가인은 이 사건 소송이 계속중이던 1994.9.1. 위 박경한으로부터 이 사건 점포를 임차하고 피고의 점유를 승계하여 현재까지 이를 점유·사용하여 온 사실을 인정한 다음, 이에 의하면 피고는 원고가 점유하고 있는 이 사건 점포의 점유를 침탈하였다고 할 것이고, 참가인은 이 사건 소송의 계속중 피고로부터 그 점유를 승계하였으므로, 참가인은 원고에게 이 사건 점포를 명도할 의무가 있다고 판단하였다. 기록에 의하면, 원고가 참가인에 대하여 이 사건 점포의 명도를 구하는 것은 점유회수청구권에 기한 것임이 뚜렷한바, 이러한 점유회수청구권은 침탈자의 특별승계인에 대하여는 행사하지 못하고, 다만 승계인이 악의인 때에만 행사할 수 있는 것이다(민법 제204조 제2항). 그런데 참가인이 이 사건 점포를 점유하게 된 경위가 위 원심이 인정한 바와 같다면 참가인은 침탈자인 피고의 특별승계인에 해당한다 할 것이므로, 참가인이 점유의 침탈이 있었음을 알고 있었다는 점에 관한 원고의 주장입증이 없는 한 참가인에 대한 명도청구는 받아 들일 수 없다 할 것인바, 원심이 이 점에 관하여 심리, 확정하지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 참가인에 대한 명도청구를 받아들인 것은 위 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 취지로 보이는 논지는 이유 있고, 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 이 부분 원심판결은 유지될 수 없다.
2. 원고의 상고이유를 본다.
가. 제1,4점에 대하여
기록에 의하면, 원고는 당초 피고의 위와 같은 점유침탈행위로 인한 정신적 손해의 배상도 아울러 구하다가 원심 제10차 변론기일에서 유치권 침해로 인한 재산적 손해의 배상만 구한다고 진술하여 그 청구원인을 변경하였음이 분명하므로, 원심이 정신적 손해에 대하여 판단하지 아니한 데에 소론과 같이 판단을 유탈한 위법이 있다 할 수 없고, 또 정신적 손해의 배상에 관한 청구가 있었음을 전제로 원심판결에 정신적 손해에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙에 위배하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다는 소론 논지도 받아들일 수 없다. 그리고 참가인이 이 사건 점포를 점유하게 된 경위가 원심이 확정한 바와 같다면, 피고는 이 사건 점포에 대한 점유를 상실하였다 할 것이고, 또 참가인을 통하여 이 사건 점포를 간접점유하고 있다고도 할 수 없어, 이러한 피고에 대한 명도청구는 배척될 수밖에 없고, 피고가 원고의 점유를 침탈한 당사자라거나 참가인이 소송을 인수한 후에도 탈퇴하지 아니하고 있다고 하여 달리 볼 것은 아니라 할 것이므로, 같은 취지에서 피고에 대한 명도청구를 배척한 것으로 보이는 원심판결은 옳고, 거기에 소론과 같이 이유에 모순이 있는 위법이 있다 할 수 없으며, 위와 같이 점유를 상실한 피고에 대하여 명도를 구하는 근거에 대하여는 오히려 원고가 주장 입증하여야 할 것이므로 원심판결에 소론과 같이 변론주의에 위반한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
나. 제2,3점에 대하여
원심판결이유에 의하면 원심은, 원고가 이 사건 손해배상의 청구원인으로서, 이 사건 점포에 최초임차인이 설치한 유리출입문, 샷시, 석고보드칸막이 등의 시설에 관한 유익비상환청구권 또는 부속물에 관한 권리를 전임차인들로부터 순차로 승계한 뒤 유익비상환청구권 또는 부속물매매대금채권에 기하여 이 사건 점포에 관한 유치권을 행사하고 있었는데 피고에 의하여 이 사건 점포의 점유를 침탈당함으로써 위 유익비 또는 부속물매매대금을 지급받지 못하여 그 금액 상당의 손해를 입었다고 주장함에 대하여, 거시증거에 의하면, 소외 박옥화는 1987.경 위 박경한을 대리한 소외 홍영자로부터 이 사건 점포를 임차보증금 6,000,000원에 임차하여 비디오테이프 대여점을 운영하다가 1988.경 소외 서영란에게 이를 전대한 사실, 원고는 같은 해 10.31. 위 서영란으로부터 이 사건 점포의 임차보증금 6,000,000원과 비디오테이프, 선반 등 내부집기 및 영업상 이익에 대한 권리금 등을 감안하여 대금 30,000,000원에 위 서영란의 전차권 및 비디오테이프 대여점의 영업에 관한 일체의 권리를 양도받아 그 때부터 비디오테이프 대여점을 운영한 사실, 원고는 1990.8.29.과 1991.8.29.에 위 홍영자와 사이에 이 사건 점포에 관한 임대차계약을 체결한 사실을 인정할 수 있으나, 위 인정사실만으로는 원고가 이 사건 점포의 최초임차인으로부터 위 시설 등에 관한 유익비상환청구권 또는 부속물에 관한 권리를 승계하였다고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 거시증거에 의하면, 소외 롯데건설 주식회사는 이 사건 점포를 비롯한 롯데상가건물을 완공하여 1985.2.15. 소유권보존등기까지 마쳤으나 점포분양이 제대로 이루어지지 않자 그 무렵 위 상가 내부에 석고보드칸막이 시설을 설치하여 성명불상자에게 이 사건 점포를 임대한 사실, 위 박경한은 1986.11.7. 이 사건 점포가 위와 같이 타에 임대되어 이미 그 임차인이 비디오테이프 대여점 영업을 하고 있는 상태에서 소외 회사의 임차보증금반환채무를 인수하기로 하고 소외 회사로부터 이 사건 점포를 분양받은 사실(유리출입문, 샷시 등은 이때 이미 설치되어 있었던 것으로 보인다), 위 박옥화나 서영란이 위 박경한을 대리한 위 홍영자와 사이에 이 사건 점포에 관한 임대차계약을 체결함에 있어서도 이 사건 점포의 출입문, 샷시 등 시설에 관하여 임대인의 시설비지급 여부 또는 임차인의 원상회복의무에 관한 아무런 논의를 한 바 없었고, 원고 또한 1988.10.31. 위 서영란으로부터 위와 같이 대금 30,000,000원에 이 사건 점포의 전차권 등을 양도받아 영업을 하던 중 임대차기간이 만료되어 1990.8.29. 위 홍영자와 이 사건 점포에 관한 임대차계약을 체결함에 있어서도 위 시설 등에 관하여 아무런 논의도 하지 않았던 사실을 엿볼 수 있을 뿐만 아니라, 위 시설 등에 관한 유익비 또는 부속물매매대금의 가액을 산정할 증거도 없고, 가사 원고가 전임차인들로부터 그 주장과 같은 유익비상환청구권 또는 부속물에 관한 권리를 승계하였다고 하더라도 점유회수청구권에 의하여 그 점유를 회복함으로써 결과적으로 유치권 또한 다시 회복하게 될 것이므로 유치권이 상실되었음을 전제로 한 원고의 위 주장은 이 점에서도 이유 없다고 하여 이를 배척하였다.
먼저 기록에 의하면, 위 박옥화나 원고가 위 박경한을 대리한 위 홍영자와 사이에 이 사건 점포에 관하여 각 임대차계약을 체결함에 있어 "임차인은 임대인의 승인하에 개축 또는 변조할 수 있으나 부동산의 반환기일 전에 임차인의 부담으로 원상복구키로 한다"라고 약정하였음을 알 수 있는바, 이는 임차인이 임차목적물에 지출한 각종 유익비의 상환청구권을 미리 포기하기로 한 취지의 특약이라고 봄이 상당하므로(당원 1994.9.30.선고 94다20389,20396 판결 참조), 원심의 위 인정판단 중 유익비상환청구권과 관련된 부분은 그 결론에 있어서는 옳다고 할 수밖에 없고, 따라서 원고가 위 박경한에 대하여 유익비상환청구권을 행사할 수 있음을 전제로 펼치는 소론 논지는 어차피 받아들이기 어렵다 할 것이다.
그러나 원심이 인정한 바와 같은 위 유리출입문과 샷시(원고는 상고이유에서 석고보드칸막이에 대하여는 문제삼고 있지 않다)의 설치경위 및 기록에 의하여 알 수 있는 위 유리출입문과 샷시의 설치상태, 용도, 이 사건 점포가 있는 위 상가건물의 구조, 주변환경 등에 비추어 볼 때, 위 유리출입문과 샷시는 이 사건 점포의 사용에 객관적인 편익을 가져오게 하는 물건으로서 이 사건 점포의 구성부분이 되었다고 보이지는 아니하고, 한편 이 사건 점포가 소외 회사에 의하여 최초로 임대될 당시부터 임대인측의 양해 하에 비디오테이프 대여점으로 이용되어 왔으며, 위와 같은 시설은 그러한 영업에 필요하였던 것으로 보이는 점 등으로 보면, 위와 같은 시설을 부속시키는 데에 대한 임대인측의 묵시적인 동의는 있었다고 볼 여지가 많다 할 것이므로, 그 후 이 사건 점포에 대한 임대인과 임차인의 지위가 원심이 인정한 바와 같은 경위로 승계되어 온 것이라면, 그 시설대금이 이미 임차인측에 지급되었다거나 임차인의 지위가 승계될 당시 위와 같은 시설은 양도대상에서 특히 제외하기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한, 종전 임차인의 지위를 승계한 원고로서는 임차기간의 만료로 이 사건 점포에 대한 임대차가 종료됨에 있어 임대인인 위 박경한에 대하여 민법 제646조 제1항 소정의 부속물매수청구권을 행사할 수 있다고 보아야 할 것이다. 그리고 부속물매수청구권의 행사로 인한 부속물매매대금은 그 매수청구권 행사 당시의 시가를 기준으로 산정할 것인바, 원고는 갑 제8호증을 제출함으로써 일응 그 입증을 시도하고 있는 것으로 보이고, 참가인의 악의가 인정되지 아니하는 한 원고가 점유회수청구권에 의하여 이 사건 점포에 대한 점유를 회복할 수 없음은 앞서 살펴 본 바와 같다. 위와 같음에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유로 부속물매수청구권과 관련된 위 원고의 주장마저 배척한 것은 부속물매수청구권에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유 있다.
다. 제5점에 대하여
현행 민사소송법은 소송비용의 부담에 관하여 패소자부담의 원칙을 취하고 있고, 소론과 같이 과실책임주의를 취하고 있는 것은 아니며, 소론이 지적하는 판례는 조선고등법원 판결에 불과할 뿐만 아니라 이 사건에 적절한 것도 아니고, 원고와 피고 사이의 소송비용부담의 비율에 관한 원심의 판단이 부당하다고 보이지도 아니한다. 논지는 이유 없다.
라. 제6점에 대하여
인수신청을 각하하는 결정에 대하여는 신청인이 항고할 수 있는바, 이와 같이 항고로서 불복을 신청할 수 있는 재판은 상고심 법원의 판단대상이 되지 아니하므로(민사소송법 제395조, 제362조 단서), 이 점에 관한 논지는 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 원심판결 중 손해배상청구에 관한 원고 패소부분과 참가인의 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선
사건의 표시 대법원 1995. 6.30. 선고 95다14190 양수금
판시사항
특정물 매매에 있어서 매수인의 대금지급채무에 대한 이자의 발생 시점
판결요지
특정물의 매매에 있어서 매수인의 대금지급채무가 이행지체에 빠졌다 하더라도 그 목적물이 매수인에게 인도될 때까지는 매수인은 매매대금의 이자를 지급할 필요가 없는 것이므로, 그 목적물의 인도가 이루어지지 아니하는 한매도인은 매수인의 대금지급의무 이행의 지체를 이유로 매매대금의 이자 상당액의 손해배상청구를 할 수 없다.
참조법령
민법 제397조,제587조
전문
1995.6.30.. 95다14190 양수금
【전 문】
【원고, 피상고인】 ○○○
【피고, 상고인】 ○○○
【원심판결】 부산고등법원 1995. 2. 10.선고 93나 11081 판결
【주 문】 원심판결의 피고 패소부분 중 지연손해금에 관한 부분을 파기하고,이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.
피고의 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 특정물의 매매에 있어서 매수인의 대금지급채무가 이행지체에 빠졌다 하더라도 그 목적물이 매수인에게 인도될 때까지는 매수인은 매매대금의 이자를 지급할 필요가 없는 것이므로(민법 제587조 참조), 그 목적물의 인도가 이루어지지 아니하는 한 매도인은 매수인의 대금지급의무 이행의 지체를 이유로 매매대금의 이자 상당액의 손해배상청구를 할 수 없다 할 것이다(당원 1981.5.26.선고 80다211 판결 참조). 원고가 이 사건 공장매매계약의 매도인인 소외 박현제로부터 위 박현제가 매수인인 피고에 대하여 가지고 있는 잔금지급채권을 양도받았다고 하여 그 이행을 구하고 있는 이 사건에 있어서 원심이 위 매매계약의 목적물이 피고에게 인도되었는지 여부에 관하여 심리, 확정하지 아니한 채 그 인정의 잔금에 대한 지연손해금의 지급을 명한 것은 민법 제587조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다(원심판결 중 위 박현제가 피고에게 공장운영권을 양도하지 아니하였다고 설시한 부분이 있으나 그 취지가 위 매매계약의 목적물이 인도되지 아니하였다는 것인지 분명하지 않다. 그리고 기록에 의하면 현재 피고가 새로 구입한 자물쇠로 이 사건 공장문을 잠구어 두고 있음을 엿볼 수 있는바, 그 경위를 심리하여 볼 필요도 있을 것이다).
2. 잔금의 원금 부분에 대하여는 피고가 아무런 상고이유도 제출하고 있지 아니하므로 이 부분 상고는 기각될 수밖에 없다.
3. 그러므로 지연손해금에 관한 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결의 피고 패소부분 중 지연손해금에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고를 기각하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선
사건의 표시 대법원 1995. 9.15. 선고 95다16202 건물명도,소유권확인등
판시사항
도급계약에서 수급인이 유치권을 가지는 경우
판결요지
주택건물의 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고 또 그 건물에 관하여 생긴 공사금 채권이 있다면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있다고 할 것이고, 이러한 유치권은 수급인이 점유를 상실하거나 피담보채무가 변제되는 등 특단의 사정이 없는 한 소멸되지 않는다.
참조법령
민법 제320조,제664조
전문
1995.9.15.. 95다16202,95다16219 건물명도,소유권확인등
【전 문】
【원고(반소피고), 피상고인】 ○○○
【피고(반소원고), 상고인】 ○○○
【원심판결】 인천지방법원 1995.2.17.선고 94나5953(본소),6000(반소) 판결
【주 문】 원심판결 중 본소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다.
피고(반소원고)의 나머지 상고를 기각한다.
상고기각부분에 관한상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.
【이 유】
피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)의 상고이유를 본다.
1. 원심이 설시한 증거관계와 기록에 비추어 보면 원심의 사실인정은 정당하다고 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 심리미진이나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 이 사건 각 건물의 도급계약에 있어서 그 판시와 같이 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 하였다고 보아야 할 것이고 수급인인 피고에게 이 사건 각 건물의 소유권이 귀속된다고는 볼 수 없다. 본소에 관하여 같은 취지로 판단하고, 나아가 피고에게 이 사건 각 건물의 소유권이 귀속됨을 전제로 한 반소청구를 받아들이지 않은 원심은 정당하다. 논지는 이유 없다.
3. 그러나, 원심이 적법히 인정하고 있는 바와 같이 피고가 현재 점유중인 원심판결 별지목록 1기재 주택건물의 신축공사를 한 수급인으로서 위 건물에 관하여 생긴 공사금 채권이 있다면, 피고는 그 채권을 변제받을 때까지 위 건물을 유치할 권리가 있다고 할 것이고, 이러한 유치권은 피고가 점유를 상실하거나 피담보채무가 변제되는 등 특단의 사정이 없는 한, 소멸되지는 아니하는 것이므로, 원심이 판시한대로 건물이 완공된 후인 1987.5.29.자 약정에 의하여 도급인이 피고에게 위 건물 등 이 사건 각 건물에 대한 처분권을 위임하여 그 분양대금에서 공사대금 등 건축과 관련한 일체의 비용을 지급받을 수 있는 권한을 부여하였기 때문에 피고가 위 건물 등을 매각처분하여 그 대금으로 공사대금을 지급받을 수 있게 되었다고 하더라도 그러한 약정만으로 피담보채권인 공사대금이 변제된 것이라고 볼 수는 없고, 그외에 기록을 살펴보아도 달리 위 공사대금채권이나 유치권이 소멸되었다고 볼 만한 사유를 찾아 볼 수 없다. 그러하다면 피고는 그 공사대금채권을 담보하는 의미에서 의연히 위 목록 1기재 부동산에 대한 유치권을 가지고 있는 것으로 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 피고는 위 약정에 의해서 위 건물 등을 처분하여 그 대금으로 공사대금의 지급에 갈음하는 것은 별론으로 하고, 위 부동산에 대한 공사대금 채권을 전제로 유치권을 행사할 수 없다고 판시하여 피고의 유치권항변을 배척하고 원고의 이 사건 건물명도청구를 인용한 원심은 유치권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결 중 본소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며 피고의 나머지 상고(반소부분에 대한 상고)를 기각하고 상고기각부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택
사건의 표시 대법원 1995.12.26. 선고 95다33962 손해배상(기)
판시사항
분양 아파트의 잔금을 분양자의 책임 아래 그 아파트를 담보로 하여 받을 은행 대출금으로 대체하기로 약정한 경우, 미지급 잔금에 대한 지연이자의 발생 시기
판결요지
○○아파트의 잔금에 대하여 수분양자들이 분양자의 책임 아래 그 아파트를 담보로 은행대출을 받아 그 대출금으로 이를 대체하기로 약정한 것이라면, 잔금의 기한은 분양자가 수분양자들에게 소유권 이전 및 대출을 위한 준비를 완료하고 대출 절차의 이행을 최고하였음에도 불구하고 수분양자들이 소유권 이전이나 대출에 필요한 서류의 준비 등 절차를 지연하여 대출이 늦어지는 바람에 잔금의 수령이 지연되는 등 수분양자들에게 대출 지연에 대한 책임이 있다고 볼 수 있는 특별한 사유가 있는 경우를 제외하고는, 은행 대출을 받을 수 있는 때까지로 봄이 상당하다.
참조법령
민법 제587조
원심판례
부산고등법원 1995.6.29. 94나10252
전문
1995. 12. 26. 95다33962 손해배상(기)
원심판결 부산고법 1995. 6. 29. 선고 94나10252 판결
주 문
원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.
이 유
먼저 상고이유 제2점을 본다.
민법 제587조는 매수인은 매매목적물을 인도받은 때부터 매매대금에 대하여 이자를 지급하여야 한다고 규정하면서 대금의 지급에 관하여 기한이 있는 때에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있으므로, 대금의 지급기한이 있는 때에는 대금을 전부 지급하지 아니한 채 매매목적물을 인도받았다 하더라도 그 기한까지는 미지급대금에 대한 이자를 지급할 의무가 없는 것이라 할 것이다.
원심이 적법하게 확정한 바와 같이 이 사건 ○○아파트의 잔금에 대하여 피고들이 원고의 책임 아래 이를 담보로 은행대출을 받아 그 대출금으로 이를 대체하기로 약정한 것이라면, 잔금의 기한은 원고가 피고들에게 소유권 이전 및 대출을 위한 준비를 완료하고 대출절차의 이행을 최고하였음에도 불구하고 피고들이 소유권 이전이나 대출에 필요한 서류의 준비 등 절차를 지연하여 대출이 늦어지는 바람에 잔금의 수령이 지연되는 등 피고들에게 대출 지연에 대한 책임이 있다고 볼 수 있는 특별한 사유가 있는 경우를 제외하고는, 은행대출을 받을 수 있는 때까지로 봄이 상당하다 할 것이다.
왜냐하면, 은행대출의 책임이 원고에게 있다는 의미 속에는 만약 은행대출을 받지 못하여 잔금을 지급하지 못하더라도 그것이 피고들의 귀책사유에 의한 것이 아닌 한, 피고들에게 잔금의 미지급에 따른 지체책임을 지게 하지 않는다는 뜻이 들어 있다고 볼 수 있기 때문이다.
원심이 인정한 바에 의하면, 이 사건 ○○아파트에 관하여 원고 명의로 소유권보존등기를 한 날이 1992. 10. 8.이고, 피고들 명의로 소유권이전등기를 한 날이 1992. 11. 24.에서 1992. 12. 10.까지의 사이이며, 근저당권설정등기를 한 날은 대부분 위 소유권이전등기일과 같다는 것이므로(다만 피고 정둘순, 강정규, 정종기 등 3인만은 다르다.), 적어도 원고 명의로 소유권보존등기를 한 날인 1992. 10. 8.까지는 잔금의 지급기한이 유예되어 있는 것으로서 그 기간 동안은 피고들에게 미지급 잔금에 대한 이자의 지급의무가 있다고 보기 어렵다 할 것이다.
그리고, 원고 명의의 위 보존등기가 경료된 후 1, 2개월이 지나서야 피고들 명의로 소유권이전등기 및 근저당권설정등기가 경료되고 대출이 이루어지게 된 사유가 피고들측의 귀책사유에 의한 것이 아니라면, 잔금의 기한은 실제로 대출을 받은 때로서, 피고들은 민법 제587조 단서에 따라 미지급 잔금에 대한 이자의 지급의무가 없다 할 것이고, 그 지연사유가 피고들측의 귀책사유에 의한 것인 경우에 비로소 그 귀책사유로 인한 지연기간에 대한 이자의 지급의무가 있다 할 것이다.
그러므로, 원심으로서는 이 사건 ○○아파트에 관하여 원고 명의로 소유권보존등기가 경료된 후 1, 2개월이 지나서야 피고들 명의로 소유권이전등기 및 근저당권설정등기가 경료되고 대출이 이루어진 사유가 무엇인지, 만일 그 지연 사유가 피고들측의 귀책사유에 의한 것으로 밝혀진 경우에는 그로 인한 지연기간이 얼마인지 등에 관하여 좀더 심리하여 미지급 잔금에 대한 이자의 지급의무 여부 및 그 액수를 결정하여야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 민법 제587조는 매매목적물이 인도되면 매수인은 인도일로부터 매매대금에 대한 이자를 지급할 것을 규정하고 있다고 하여, 막바로 피고들은 원고에게 입주일로부터 대출일까지의 잔금에 대한 이자를 지급할 의무가 있다고 판시한 것은 민법 제587조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로, 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희
사건의 표시 서울지방법원 1997. 3.26. 선고 96가합63774 경매배당금반환
전문
1997. 3. 26. 선고 서울지방법원 판결
사 건 96가합63774 경매배당금반환
원 고 ○○○
서울 ○○구 ○○동2525 ○○아파트 ○○동 ○○호
소송대리인 변호사 ○○○, ○○○
소송복대리인 변호사 ○○○
피 고 1. 주식회사 국△은행(絳鎧蹇甄)
서울 중구 남대문로 2가 9의 1
대표이사 ○○○
지배인 ○○○
2. ○○○
서울 ○○구 ○○동361의 39
변 론 종 결 1997. 3. 5.
주 문
1. 원고의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
청 구 취 지
원고에게, 피고 주식회사 국△은행은 금 16,587,615원, 피고 이용자 는 금 15,537,384원 및 각 이에 대하여 이 사건 소장송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 각 지급하라는 판결
이 유
1. 기초사실
아래의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2 내지 4, 15호증, 갑 제20호증의 18 내지 20의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
가. 원고는 피고 주식회사 국△은행이 소외 김낙승 소유의 서울 ○○구 ○○동59의 12 대 218○ 및 그 지상 5층 건물에 대한 근저당권에 기하여 위 부동산에 대하여 신청한 서울지방법원 남부지원 94타경12408호 부동산임의경매사건의 입찰기일인 1994. 12. 12. 금 321,250,000원의 입찰가격으로 응찰하여 입찰보증금 32,125,000원을 납부하였다.
나. 원고는 1994. 12. 16. 위 법원으로부터 낙찰허가결정을 선고받았고, 위 결정은 그 무렵 확정되었다.
다. 그런데 원고가 대금지급기일인 1995. 1. 6.까지 위 낙찰대금을 납부하지 않자 위 법원은 재경매를 명하였고, 재경매절차에 따라 위 부동산은 1996. 2. 16. 소외 손정예에게 낙찰되어 위 손정예가 납부한 낙찰대금 223,110,000원과 지연이자 금 904,711원 및 원고가 납부한 위 입찰보증금 32,125,000원을 합한 금 256,139,711원을 배당금액으로 한 배당절차에서 피고 주식회사 국△은행은 금 127,479,306원, 피고 이용자는 금 17,902,015원을 배당받았다.
2. 원고의 주장에 대한 판단
원고는 위 입찰에 응하기에 앞서 위 법원 소속 집행관이 작성한 부동산현황조사서를 열람하고 현지답사를 한 결과 위 건물의 4층부분을 소유자인 위 김낙승이 점유하고 있는 것으로 알고 위 입찰가격으로 응찰하였으나 낙찰허가결정이 확정된 후인 1994. 12.경 재차 방문한 결과 실제로는 위 건물을 지은 건축업자인 소외 서만훈이 위 4층부분을 금 200,000,000원의 공사잔대금채권을 담보하기 위하여 유치권자로서 점유하고 있었고 이로 인하여 원고로서는 위 낙찰대금을 모두 납부하더라도 위 경매의 목적을 달성할 수 없었기 때문에 1995. 3. 24. 위 김낙승에 대하여 민법 제578조 제1항, 제575조 제1항에 의하여 위 낙찰허가결정에 따라 성립된 원고와 위 김낙승 사이의 매매계약을 해제하였고, 한편 원고가 위 낙찰대금을 지급하지 않았음을 이유로 재경매절차가 진행된 결과 원고가 납부한 위 입찰보증금은 배당금액에 산입되어 피고들에게 배당되었는바, 채무자인 위 김낙승이 무자력이므로 피고들이 민법 제578조 제2항에 따라 원고에게 위 입찰보증금을 반환하여야 한다고 주장한다.
그러므로 살피건대 민법 제578조는 경매에 있어서 경매목적물에 권리의 하자가 발생한 경우 경락인이 매도인에 대하여 담보책임을 묻는 방법으로서 계약을 해제하거나 대금감액청구권을 행사할 수 있고, 만일 채무자가 무자력인 경우에는 대금배당을 받은 채권자에게 그 대금의 전부 또는 일부의 반환을 청구할 수 있다고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지에 따르면 경매에 있어서 경매목적물에 권리의 하자가 있는 경우에는 비록 경매절차 진행 중에 그 하자가 있음이 판명되었더라도 경락인은 경락대금을 모두 납부한 후에야 위와 같은 대금감액청구권 또는 대금반환청구권을 행사할 수 있다고 봄이 상당하다 할 것이다. 그런데 원고의 위 주장에 의하더라도 원고가 위 낙찰대금을 납부하지 않았음이 명백한 이상 원고는 위와 같은 대금반환청구권을 행사할 수 없다 할 것이므로 원고의 위 주장은 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다고 하겠다.
3. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
1997. 3. 26.
재 판 장 판 사 김 형 태
판 사 김 무 겸
판 사 차 선 희
사건의 표시 서울고등법원 1997. 4.10. 선고 96나800 공사대금
원심판례
서울지방법원 1995. 11. 24. 선고 93가합92993
전문
15.선고 서울고등법원 제8민사부 판결
사 건 96나800(본소) 공사대금
96나817(반소) 건물명도 등
원고(탈퇴,반소피고), 동국종합건설 ( 東國綜合建設 ) 주식회사
피항소인 겸
부대항소인 서울 ○○구 ○○동88
대표이사 ○○○, ○○○
지 배 인 ○○○
소송대리인 변호사 ○○○
승계참가인 ○○○ ( 趙 成 仁 )
서울 ○○구 ○○동45의 47
피고(반소원고), 1. ○○○
항소인 겸
부대피항소인 서울 ○○구 ○○동65 ○○아파트 ○○동 ○○호
2. ○○○
3. ○○○
4. ○○○
5. ○○○
피고들 소송대리인 변호사 ○○○
변 론 종 결 1997. 4. 10.
제1심 판결 서울지방법원 1995. 11. 24. 선고 93가합92993(본소), 94가합75414(반소)판결
주 문
1. 제1심 판결 중 반소에 관한 부분을 다음과 같이 변경한다.
가. 원고(탈퇴, 반소피고)는 피고(반소원고)들에게,
(1) 별지 부동산 목록 기재 건물 중 4층 297ㅤ 및 6층 297ㅤ를 각 명도하고,
(2) 금 298,147,322원 및 이에 대한 1996. 5. 1.부터 1997. 5. 15.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원과 1996. 5. 1.부터 위 명도 완료일까지 매월 금 5,120,874원의 비율에 의한 금원을 지급하라.
나. 피고(반소원고)의 나머지 반소청구를 기각한다.
2. 소송비용 중 반소로 인한 부분은 1심, 2심을 합하여 이를 3분하여 그 1은 원고(탈퇴, 반소피고)의, 나머지는 피고(반소원고)들의 각 부담으로 한다.
4. 제1의 가항은 가집행할 수 있다.
청 구 취 지
승계참가 : 피고(반소원고, 이하 피고 라고 한다)들은 연대하여 승계참가인(이하 참가인 이라고 한다)에게 금 880,161,000원 및 이에 대한 1993. 8. 21.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 1할 7푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
반 소 : 원고(탈퇴, 반소피고, 이하 원고 라고 한다)는 피고들에게 별지 부동산 목록 기재 건물 중 4, 6층 각 297ㅤ를 명도하고, 금 399,184,155원 및 이에 대한 1996. 5. 1.부터 1997. 3. 4.자 항소취지변경신청서 부본 송달일까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원과 1996. 5. 1.부터 위 명도 완료일까지 매월 금 5,120,874원의 비율에 의한 금원을 지급하라(피고는 당심에 이르러 반소청구취지를 일부 감축하였다).
항 소 취 지 제1심 판결 중 반소청구에 관한 부분을 반소청구취지 기재와 같이 변경
한다.
부대항소취지 제1심 판결 중 주문 제1의 나항에 관한 원고 패소부분을 취소하고, 이에 해당하는 피고의 반소청구를 기각한다.
이 유
1. 당원의 심판범위
제1심에서 별지 부동산 목록 기재 건물(이하 이 사건 건물 이라고 한다)의 신축을 둘러싸고 원고가 본소로써 피고들을 상대로 공사대금 청구를 하고, 이에 대하여 피고들이 반소로써 원고를 상대로 건물명도 및 부당이득반환 등 청구를 하여 소송이 진행되던 중, 승계참가인이 원고의 권리를 승계하여 본소에 참가함으로써 원고는 본소에서 탈퇴하고 반소피고의 자격으로만 남게 되었는데, 제1심은 승계참가인의 피고들에 대한 본소청구를 모두 기각하고, 피고들의 원고에 대한 반소청구를 일부 인용하였다. 이에 대하여 승계참가인은 불복하지 아니하고, 원고와 피고들만이 반소에 관하여 항소 및 부대항소를 하였으므로, 당심 법원은 피고들의 반소청구에 관하여만 심판하기로 한다.
2. 기초사실
다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증(원심 및 당심증인 하태구와 당심증인 오동석의 증언에 의하여 진정성립이 인정된다. 이에 대하여 피고들은 위 문서가 위조되었다고 주장하나, 을 제21호증의 1, 2, 을 제23, 28호증, 을 제27, 29, 30호증의 각 1, 2의 각 기재와 당심증인 김일봉의 증언 및 당심의 피고 박명기 본인신문결과만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이 점을 인정할 만한 증거가 없으므로, 위 주장은 이유 없다), 갑 제2호증, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제5호증의 1, 2, (각 등기부등본), 갑 제19호증의 1 내지 7, 갑 제20호증의 1 내지 4, 을 제1호증의 1, 2, 을 제11호증의 각 기재와 위 증인 하태구, 오동석, 원심증인 최장운의 각 일부 증언 및 위 피고본인신문결과 일부에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 위 증인들의 각 일부 증언 및 위 피고본인신문결과 일부는 이를 믿지 아니하며 달리 반증이 없다.
가. 피고들은 1990. 10. 10.경 원고(변경전의 상호, 주식회사 일부종합건설)를 대리한 소외 주식회사 코스모포리탄개발(이하 소외회사라고 한다) 대표이사 소외 최장운과 사이에, 피고 김명권 소유인 서울 ○○구 ○○동88 대 633.3ㅤ 지상에 지하 2층, 지상 6층의 건물을 신축하는 공사를 원고에게 도급하는 계약을 체결하면서, 공사대금은 금 927,850,000원(부가가치세 포함), 공사기간은 1990. 10. 10.부터 1991. 10. 10.까지로, 하자보수보증금은 공사대금의 100분의 3, 하자담보책임기간은 준공후 2년, 지체상금률은 1일당 공사대금의 1,000분의 1로 각 정한 다음, 위 공사대금의 지급방법에 관하여는 피고들이 원고에게 선급금 180,000,000원을 지급하고, 전공정 20% 이후 매 5회 기성고에 따른 지급을 원칙으로 하되 건축물 임대가 되는대로 지급하며, 준공 후 잔여금을 지급하나 임대가 안될 경우에는 임대 후에 지급할 수 있기로 약정하였다. 한편, 소외회사는 같은 날 피고들과의 사이에서 원고의 위 공사도급계약상의 채무를 연대보증함과 동시에, 이 사건 공사를 실제로는 소외회사가 원고로부터 건설업면허를 대여받아 수행하기로 합의하면서 위 신축공사의 공사대금을 금 1,000,000,000원(부가가치세 별도)으로, 나머지 계약조건은 원고와 피고들 사이의 위 공사도급계약과 같은 내용으로 하여 별도의 공사도급계약을 체결하였다.
나. 그런데, 소외회사는 이 사건 건물의 신축공사에 착공하였으나 준공기한인 1991. 10. 10.까지 이 사건 건물을 준공하지 못한 상태에서 1992. 1. 23.경 이 사건 공사를 중단하게 되었는데, 그 무렵 소외회사와 피고들 사이에 위와 같은 이면계약이 체결된 사실이 원고에게 알려지고 건축자재, 인건비 등과 기타 건축관련 제반물가 등이 상승하게 되자, 원고는 1992. 8.경 소외회사로부터 그 하수급인인 소외 하태구 등을 포함하여 이 사건 공사와 관련된 소외회사의 인적조직 등을 모두 인수하고 나머지 신축공사를 인계받아 이를 직접 시공하기에 이르렀고, 1992년 말경에는 원고와 피고들 사이에서, 원고와 피고들 사이의 기존 공사도급계약 내용과 피고들과 소외회사 사이의 기존 합의 내용을 변경, 보충하면서 공사대금을 금 1,000,000,000원(부가가치세 별도)으로 정한 다음, 원고는 이 사건 건물의 건축공사, 설비공사 및 장비설치공사만을 시공하고 나머지 전기, 수도, 가스공사 등은 피고들이 제3자에 발주하여 시공하기로 하기로 합의하였다.
다. 그 후 원고는 이 사건 공사를 시행하던 중, 피고들의 요청에 따라 공사비 금 9,900,000원 상당의 창호공사와 공사비 금 4,270,000원 상당의 소방설비공사를 추가로 시행하였고, 피고들이 자기 부담으로 직접 시행하기로 하였던 전기공사 및 가스공사와 관련하여 1993. 3. 19.부터 1993. 9. 28.까지 사이에 전기공사업자인 소외 이주학에게 합계 금 20,000,000원을, 1993. 4. 2.부터 1993. 12. 31.까지 사이에 가스공사업자인 소외 정대근에게 합계 금 5,000,000원을 각 지급하였다.
라. 원고는 1993. 4. 10. 이 사건 건물을 완공한 다음 1993. 6. 9. 이 사건 건물에 대한 준공검사를 마쳤고, 1993. 9. 25. 이 사건 건물에 관하여 건축주인 피고들 명의로 소유권보존등기가 경료되었다.
3. 피고의 공사관계 금원 지급청구에 관한 판단
가. 피고들의 주장
이 점에 대하여 피고들은, 피고들이 이 사건 건물의 신축공사와 관련하여 원고에게 지급하여야 할 금원은 합계 금 1,123,520,000원인데, 피고들은 이미 원고에게 공사대금으로 금 464, 000,000원을 지급하였고, 그 외에 원고로부터 지체상금 607,000,000원, 이웃건물 보수책임비용 금 42,400,000원, 하자보수비 금 111,156,833원 등 합계 금 760,556,833원을 지급받을 채권이 있으므로, 피고들이 원고에게 지급하여야 할 금 1,123,520,000원에서 피고들이 원고에게 이미 지급한 공사대금을 공제한 다음, 피고들의 원고에 대한 위 채권들을 자동채권으로 하여 대등액에서 상계하면, 원고는 피고들에게 도리어 금 101,036,833원을 지급하여야 한다고 주장하면서, 반소로써 그 지급을 구한다.
나. 판 단
(1) 원고의 피고들에 대한 공사대금 채권
위 인정사실에 의하면, 피고들이 원고에게 지급하여야 할 공사대금은 이 사건 건물의 공사대금 1,000,000,000원, 부가가치세 금 100,000,000원(ㅤ1,000,000,000원ㅤ10/100), 추가공사비 금 14,170,000원(ㅤ9,900,000원ㅤ4,270,000원), 원고가 피고들 대신 전기공사업자와 가스공사업자 등에게 지급한 금 25,000,000원(ㅤ20,000,000원ㅤ5,000,000원)을 합한 금 1,139,170,000원이 된다.
이에 대하여 피고들은, 이 사건 건물의 신축공사와 관련하여 원고가 실제 납부한 부가가치세 금 84,350,000원을 초과한 금 15,650,000원(ㅤ 100,000,000원ㅤ84,350,000원)의 부가가치세를 더 지급할 의무는 없다는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 을제9, 10호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 1993. 7. 1.부터 같은해 9. 30.까지 사이에 이 사건 공사로 인한 부가가치세로 금 84,350,000원을 납부한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으나, 원고와 피고들이 이 사건 공사도급계약을 변경하는 과정에서 이 사건 공사로 인한 부가가치세를 공사대금 1,000,000,000원과는 별도로 피고들이 원고에게 지급하기로 약정한 사실은 앞서 본 바와 같고, 부가가치세법 제14조에 의하면 부가가치세의 세율은 100분의 10으로 규정되어 있어, 비록 원고가 이 사건 공사로 인한 공사대금에 부가가치세법상의 세율을 곱한 금 100,000,000원보다 적은 금 84,350,000원을 실제로 납부하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 피고들이 그 차액인 금 15,650,000원을 지급할 의무가 없다고 할 수 없으므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다.
원고는, 이 사건 건물의 설비배관변경공사비 금 3,991,000원도 이 사건 건물의 추가공사비라고 주장하므로 살피건대, 갑 제4호증의 3, 갑 제11호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 원고가 1992. 3. 11. 이 사건 건물의 감리자인 소외 이용학으로부터 오수정화조 배기닥트와 화장실 배기닥트가 함께 설치되어 있으니 이를 별도로 설치하라는 지시를 받고 1993. 3. 10.경 금 3,991, 000원의 비용을 들여 설계도면을 변경하고 각 배기닥트를 별도로 설치한 사실을 인정할 수 있으나, 위 배기닥트의 당초 설계부분에 잘못이 있었다는 점을 인정할 만한 증거가 없고, 오히려 을 제8호증의 기재에 의하면, 위 배기닥트의 당초 설계도면과 공사시방서에 의하면 공정상 오수정화조 배기닥트와 화장실 배기닥트를 같은 시기에 설치하고 그 다음 공정을 진행시켜야 함에도 원고가 당초의 설계도면과 공사시방서를 잘못 이해하여 화장실 배기닥트만 설치하고 다음 공정으로 공사를 진행시킴으로써 불가피하게 오수정화조 배기닥트를 위치변경하여 설치하게 된 사실을 엿볼 수 있으므로, 위 주장은 이유없다.
원고는 또한, 원고가 이 사건 공사와 관련하여 발전기 임차료 및 그 사용에 부수한 비용으로 지출한 금 579,400원도 추가공사비라고 주장하므로 살피건대, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제10호증의 1 내지 6의 각 기재에 의하면, 원고가 1993. 2. 12.경부터 같은 해 3. 5.경까지 사이에 발전기 임차료 및 그 사용에 부수한 비용으로 금 579,400원을 지출한 사실을 인정할 수는 있으나, 위 발전기 임차 및 그 사용이 이 사건 공사대금의 산정에서 제외된 전기공사의 내용에 포함되는 것이라는 점에 관하여는 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 위 주장도 이유 없다.
한편, 을 제3호증의 1 내지 13의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고들은 이 사건 공사대금으로 소외회사에게 1991. 5. 1.부터 같은 달 4.까지 사이에 금 91,000,000원, 원고에게 1990. 10. 15.부터 1993. 8. 20.까지 사이에 금 373,000,000원 등 합계 금 464,000,000원을 지급한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으며, 원래 소외회사가 원고의 건설업면허를 대여받아 이 사건 공사를 시행하다가 1992. 8.경 원고가 소외회사의 지위를 그대로 인계받아 직접 이 사건 공사를 시행한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고의 피고들에 대한 위 공사대금 채권 중 금 464,000,000원 부분은 변제로 소멸하여, 피고들이 원고에게 지급할 공사대금은 금 675,170,000원(ㅤ1,139,170,000ㅤ464,000,000)이 남게 된다.
(2) 피고들의 원고에 대한 채권
먼저, 지체상금 부분에 관하여 본다.
성립에 다툼이 없는 갑 제7호증의 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고와 피고들은 원고가 소외회사로부터 이 사건 건물 신축공사를 인수하여 직접 시공하게 된 제반경위 등을 참작하여 1992. 11. 3. 이 사건 건물의 준공기한을 1993. 2. 28.까지 연장하기로 하면서, 원고가 위 변경된 준공기일까지 공사를 완공할 경우 공사지연의 책임을 묻지 않기로 하되, 만일 위 기일까지도 공사를 완공하지 못할 경우 원고는 최초 공사도급계약서의 준공기일을 기준으로 공사지연에 대한 책임을 지기로 약정한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으며, 원고와 피고들이 이 사건 공사대금을 금 1,000,000,000원으로, 지체상금률을 1일당 공사대금의 1/1,000로 약정한 사실, 최초의 공사도급계약서(을 제1호증의 1)에 의한 이 사건 건물의 준공기한이 1991. 10. 10.인 사실 및 이 사건 건물이 1993. 6. 9. 준공된 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고들이 원고에게 지급할 지체상금은 합계 금 607,000,000원(ㅤ1,000,000,000원ㅤ607일ㅤ1/1,000)이 된다.
이에 대하여 원고는, 위 1992. 11. 3. 합의 당시 전기, 가스공사로 인하여 공사기간이 연장되는 부분은 이 사건 건물의 공사기간에 부가하여 산입하기로 약정하였는데, 전기공사는 피고들이 시공하기로 하고도 그 수급인에게 공사비를 지급하지 아니하여 공사가 중단되었고, 도시가스 인입공사는 그 시공을 의뢰하지도 아니하였으며, 오수정화조 배기닥트와 화장실 배기닥트공사는 당초의 설계상의 잘못으로 인하여 설계를 변경하여 시공하게 됨으로써 이 사건 건물의 전체공사기간이 40일정도 지연되었고, 원고는 이 사건 건물을 1993. 4. 10. 완공하였으므로, 피고들에 대한 지체상금 지급채무가 없다고 주장한다.
그러므로 살피건대, 위 갑 제7호증의 기재에 의하면, 원고와 피고들이 위 합의 당시 설계실수와 법규변경으로 인한 설계변경요구시의 변경기간과 상수도, 가스인입공사로 늦어지는 기간만큼은 준공기일을 연장하기로 약정한 사실을 인정할 수는 있다. 그러나, 전기공사 부분에 대하여는 위 합의 당시 그 지연으로 인한 기간을 원고의 이 사건 건물의 공사기간에 산입하기로 약정하였음을 인정할 아무런 증거가 없고, 가사 그 기간도 산입되기로 약정하였다고 하더라도 전기공사의 지연으로 본래의 공사기간이 지연되는가의 점에 관하여 보면, 이에 부합하는 듯한 갑 제8호증, 갑 제22호증의 각 기재는 원고측의 일방적인 주장을 담은 것으로서 믿지 아니하고 달리 이 점을 인정할 만한 증거가 없으므로, 이 부분 주장은 어느모로 보나 이유 없다. 또한, 도시가스 인입공사 부분에 대하여는 이 사건 건물에의 도시가스 인입공사로 인하여 이 사건 건물의 신축공사가 지연되었다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 배기닥트 부분에 관하여도 그 설계상의 잘못이 있었다는 점을 인정할 만한 증거가 없음은 이미 앞에서 본 바와 같아 이 부분 주장 역시 이유 없으므로, 결국 원고의 위 주장은 모두 이유 없다.
다만, 위 지체상금 약정은 이 사건 건물의 준공 지연으로 인한 손해배상액의 예정으로서의 성격을 가진다고 할 것인데, 원고와 피고들이 이 사건 건물의 준공기한을 연장하기로 합의하게 된 경위와 위 지체상금 약정의 목적 및 피고들이 위 준공일까지 소외회사나 원고에게 실제로 지급한 이 사건 공사대금이 앞서 본 바와 같이 이 사건 전체 공사대금의 반에도 미치지 못하는 점 등의 제반 사정에 비추어 볼 때, 위 인정의 지체상금은 부당히 과다하다고 할 것이므로, 피고들이 원고에게 지급할 지체상금은 이 사건 공사대금에다가 연장된 준공기일의 다음날인 1993. 3. 1.부터 이 사건 건물의 준공일인 1993. 6. 9.까지의 일수 및 위 지체상금률을 곱한 금 101,000,000원(ㅤ1,000,000,000원ㅤ101일ㅤ1/1,000)으로 한정함이 상당하다고 할 것이다. 따라서, 피고들은 원고에 대하여 금 101,000,000원의 지체상금 채권을 가진다.
다음으로, 이웃건물 보수책임비용 부분에 관하여 살펴본다.
위 갑 제1호증, 을 제1호증의 1 및 을 제5호증의 1 내지 3의 각 기재에 의하면, 원고는 피고들과 이 사건 도급계약을 체결하면서 이 사건 공사 도중 인근 주민들이 토사유출이나 건축물피해, 분진, 발파소음 기타 공사로 인한 피해사항 등에 대한 예방대책이나 피해보상 등을 요구할 경우 이를 수급인인 원고의 부담으로 이행하고, 그에 따른 분쟁의 해결 및 민ㅤ형사상의 모든 책임 역시 원고가 지기로 약정한 사실, 이 사건 건물 부근 ○○빌딩의 대표인 소외 김형춘, 상무인 소외 조영수, ○○빌딩의 대표인 소외 이희복, ○○빌딩의 대표인 소외 임선길은 1994. 2. 1. 이 사건 건물의 신축공사로 인하여 피해를 받았다는 이유로 이 사건 건물의 건축주인 피고들에게 그 피해보수비 합계 금 42,400,000원( ○○빌딩 24,800,000원, ○○빌딩 6,400,000원, ○○빌딩 11,200,000원)의 지급을 요구한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으나, 피고들이 위 소외인들에게 위 금원을 지급하였다거나 기타 피고들이 원고의 손해배상책임을 적법하게 면책시켰다는 점에 관한 아무런 주장, 입증이 없는 이 사건에 있어서, 위와 같은 사실만으로는 원고가 피고들에게 위 금 42,400,000원을 상환할 법률상의 의무가 생긴다고 볼 수 없으므로, 이 부분 피고들의 주장은 이유 없다.
끝으로, 하자보수비 부분에 관하여 본다.
원심 법원의 1995. 4. 24.자 현장검증결과와 원심 감정인 김현철의 하자감정결과에 의하면, 이 사건 건물에는 외벽 부분에 금이 가고 들뜨는 현상, 옥상ㅤ옥탑 방수 부분에 빗물이 스며드는 현상, 엘리베이터 부분의 일부 작동 불량 상태, 기타 내부 벽체균열 및 탈착 현상, 온수탱크 불량 등의 하자가 있는 사실, 위 하자의 보수에 드는 비용은 금 111,156,833원인 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 을 제14호증의 1 내지 3의 각 기재는 이를 채용하지 아니하며 달리 반증이 없으므로, 피고들은 원고에 대하여 금 111,156,833원의 하자보수비 채권을 가진다.
(3) 따라서, 원고의 피고들에 대한 위 나머지 금 675,170,000원의 공사잔대금 채권과 피고들의 원고에 대한 금 101,000,000원의 지체상금 채권 및 금 111,156,833원의 하자보수비 채권은 피고의 상계 의사표시에 따라 상계 적상시인 이 사건 건물의 준공일 1993. 6. 9.자로 그 대등액인 합계 금 212,156,833원(ㅤ101,000,000원ㅤ111,156,833원)의 범위에서 서로 소멸하였고, 결국 원고의 피고들에 대한 공사대금 채권은 여전히 금 463,013,167원(ㅤ675,170,000원ㅤ212,156, 833원)이 남아 있다고 할 것이므로, 위 공사잔대금 채권과 상계하고도 남는 금액이 있음을 전제로 그 지급을 구하는 피고의 이 부분 반소청구는 이유 없다고 할 것이다.
4. 피고의 건물명도 및 부당이득반환 청구에 관한 판단
먼저, 피고의 건물명도 청구에 대하여 본다.
원고가 1993. 4. 10. 이 사건 건물을 완공한 다음 같은 해 6. 9. 준공검사를 필하고 같은 해 9. 25. 이 사건 건물에 관하여 건축주인 피고들 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고와 피고들 사이에 있어서는 이 사건 건물의 소유권을 피고들에게 귀속시키기로 하는 합의가 있었다고 할 것이어서 이 사건 건물의 소유권은 피고들에게 원시적으로 귀속되었다고 할 것이다.
한편, 갑 제16호증, 갑 제21호증, 갑 제23호증, 을 제24호증의 1 내지 4, 을 제25호증의 각 기재와 위 증인 하태구, 당심증인 유을선의 각 증언 및 원심 법원의 1994. 3. 2.자 현장검증결과에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1993. 4. 17.부터 이 사건 건물 중 5, 6층을 점유하면서 이를 원고의 주사무소로 사용해 왔고, 원고의 하수급인인 소외 하태구는 원고와의 협의 하에 원고에 대한 하도급공사대금 채권을 담보한다는 명목으로 이 사건 건물 중 4층을 1993. 11. 1.부터, 3층을 1994. 4. 1.부터 점유하면서 자기의 사무실로 사용해 온 사실, 그 후 위 하태구는 1995. 3. 초순경 이 사건 건물 중 3층 부분을 피고들에게 명도하였으며, 원고는 위 하태구가 제1심에서 증언을 한 1994. 10. 14. 이 사건 건물 중 4층 부분을 소외 김오영에게 임의로 임대하였고, 제1심 판결 선고 후인 1996. 4. 30. 이 사건 건물 중 5층 부분을 피고들에게 명도함으로써, 이 사건 변론종결 당시 원고는 위 6층 부분을 그대로 사용하고 있는 외에, 위 김오영으로 하여금 위 4층 부분을 사용하게 하고 있는 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
위 인정사실에 의하면, 원고는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 건물의 소유자인 피고들에게 이 사건 건물 중 자기가 직접 점유 사용하고 있는 위 6층 부분 및 위 김오영에게 임의로 임대하여 사용하게 한 위 4층 부분을 명도할 의무가 있다.
이에 대하여 원고는, 피고들로부터 이 사건 건물의 신축공사와 관련하여 발생한 위 공사잔대금 채권을 상환받을 때까지는 이 사건 건물 중 4, 6층을 유치할 권리가 있다고 주장한다.
그러므로 살피건대, 피고들이 원고에게 지급할 이 사건 건물에 관한 공사대금이 여전히 남아 있는 사실은 앞서 본 바와 같으나, 다른 한편, 유치권은 그 목적물과 채권상의 견련성을 요건으로 하여 당연히 발생하는 법정담보물권으로서 채권에 부종(附從)되고 수반(隨伴)되는 성질을 가진다고 할 것인바, 원고는 1995. 1. 19. 참가인에게 원고의 피고들에 대한 이 사건 공사대금 등 채권을 금 880,161,000원으로 평가하여 양도하고 1995. 2. 18. 피고들에게 확정일자 있는 내용증명 우편으로 위 채권양도 사실을 통지한 사실을 스스로 인정하고 있고, 위와 같은 채권양도 후에도 참가인이 아닌 원고가 여전히 이 사건 건물 중 4층 및 6층을 점유하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이미 이 사건 공사대금 채권을 제3자에게 양도해 버린 원고로서는 더 이상 유치권을 행사할 수 없는 것이고, 결국 피고들의 명도청구를 저지하기 위한 원고의 위 주장은 이유 없다고 할 것이다. (원고의 피고들에 대한 이 사건 공사대금 채권이 위 채권양도 이전에 이미 압류 또는 가압류되었다는 사실 때문에 제1심에서 참가인의 피고들에 대한 이 사건 공사대금의 양수금 청구가 기각되었다고 하더라도, 위 채권양도의 효력은 상실되는 것이 아니고 단지 이를 선행 압류 또는 가압류 채권자에게 대항하지 못하는 것뿐이므로 위와 같은 결론에는 변함이 없다.)
다음으로, 원고의 부당이득반환청구에 관하여 본다.
앞서 본 사실에 의하면, 원고는 이 사건 건물 중 3, 4, 5, 6층을 위와 같이 직접 또는 간접으로 점유하면서 사무실로 사용ㅤ수익함으로써, 특별한 사정이 없는 한, 그 차임 상당의 이득을 얻고 피고들에게 동액 상당의 손해를 가하였다고 할 것이므로, 원고는 피고들에게 이 사건 건물 중 3, 4, 5, 6층의 사용ㅤ수익으로 인한 차임 상당의 부당이득금을 반환할 의무가 있다.
그러므로 나아가 원고가 반환할 부당이득의 액수에 관하여 보건대, 통상의 경우 부동산의 사용ㅤ수익으로 인한 이득은 그 차임 상당액이라고 할 것인 바, 원심 감정인 정세연의 감정결과에 의하면, 이 사건 건물 중 4, 5, 6층에 관한 보증금이 없는 경우의 차임은 각 층당 월 금 2,560,437원인 사실, 이 사건 건물의 2층 이상 부분은 층별 효용도에 있어 상호 동일한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는바, 앞서 본 원고의 이 사건 건물에 대한 점유 및 사용 실태에 따라 원고가 피고들에게 지급할 부당이득의 액수를 산정하면, 별지 계산표 기재와 같으므로, 결국 원고는 피고들에게 부당이득의 반환으로서 1993. 4. 17.부터 1996. 4. 30.까지의 합계 금 291,719,122원 및 1996. 5. 1.부터 위 4, 6층의 명도 완료일까지 매월 금 5,120,874원의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다.
5. 피고의 공과금상환청구에 관한 판단
을 제15호증의 1 내지 4, 을 제16호증의 1, 2, 을 제17호증의 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고들이 이 사건 건물에 부과된 전기 요금으로 1995. 4. 19. 합계 금 5,013, 410원을, 도시가스 요금으로 1995. 2. 14. 금 1,196,000원, 1995. 4. 7. 금 965,270원을, 상하수도 요금으로 1995. 2. 27. 금 1,149,380원, 1995. 3. 26. 금 2,925,300원을 각각 납부한 사실, 위 공과금의 발생기간은 1994. 8.경 이후 1995. 2.경 이전인 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으며, 위 공과금의 발생기간 동안 이 사건 건물의 7개층 중 원고가 4개층(3, 4, 5, 6층)을 점유 사용한 사실은 앞서 본 바와 같다.
위 인정사실에 의하면, 원고가 납부한 공과금의 합계는 금 11,249,360원(ㅤ5,013,410원ㅤ1,196,000원ㅤ965,270원ㅤ1,149,380원ㅤ2,925,300원)이 되고, 특단의 사정이 없는 한 원고는 피고들이 납부한 위 공과금 중 자기의 점유ㅤ사용비율에 상응한 금원을 부담하여야 할 것인바, 원고가 부담할 액수를 산정하면 금 6,428,205원(ㅤ11,249,360원ㅤ4/7)이 되므로, 원고는 피고들에게 피고들이 구하는 금 6,428,200원을 지급할 의무가 있다.
6. 결 론
그렇다면, 원고는 피고들에게 이 사건 건물 중 4층 및 6층을 명도하고, 금 298,147,322원(ㅤ291,719,122원ㅤ6,428,200원) 및 이에 대하여 피고들이 구하는 1996. 5. 1.부터 원고가 그 이행의무의 범위 및 존부에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 1997. 5. 15.까지는 민법 소정의 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금과 1996. 5. 1.부터 위 명도 완료일까지 매월 금 5,120,874원의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 피고들의 이 사건 반소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결 중 반소청구에 관한 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 이 부분 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하고, 주문과 같이 판결한다.
사건의 표시 서울고등법원 1997. 9.24. 선고 96나26222 건물명도
원심판례
서울지방법원 1996. 6. 7.선고 95가합114118 판결
전문
1997.9.24.선고 서울고등법원 제7민사부
사 건 96나26222 건물명도
원고,피◇소인 주식회사 동림 씨. 유. 비. 알
서울 ○○구 ○○동34의 3
대표이사 ○○○
소송대리인 변호사 ○○○, ○○○
피고, 항소인 ○○○(일명 : ○○○)
소송대리인 변호사 ○○○
소송복대리인 변호사 ○○○
변 론 종 결 1997. 9. 10.
제1심 판 결 서울지방법원 1996. 6. 7.선고 95가합114118 판결
주 문
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.
청 구 취 지
피고는 원고에게 별지목록 기재 부동산 중 제1동 지하 1층
1,938.37m2 중 별지 제1도면 표시 ㅁ3, ㅂ3, ㄴ5,ㄱ5, ㅁ3의 각 점을 순차연결한 선내 타 부분 242m2 및 같은 동 지하 2층 3,556.15m2 중 별지 제2도면 표시 ㅋ2, ㅂ5, ㅅ5, ㅇ5, ㅈ5, ㅊ5, ㅋ5, ㅌ5, ㄴ5, 7, 6, 5, 4, 3, 2, 1, ㅋ2의 각 점을 순차로 연결한 선내 하 부분 1,999.88m2를 명도하라.
항 소 취 지
제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.
이 유
1. 본안전 항변에 대한 판단
원고가 피고에 대하여 별지목록 기재 부동산(이하 이 사건 부동산이라 한다.) 중 청구취지 기재 부분(이하 이 사건 건물부분이라 한다.)의 명도를 구함에 대하여, 피고는 이 사건 건물부분에서 소외 김동섭, 이여범, 이경규와 함께 나이트클럽을 동업하면서 이를 조합체로서 점유하고 있으므로 원고가 이 사건 건물부분의 명도를 구하기 위하여는 위 조합원 전부를 상대로 소를 제기하여야 함에도, 그 중 1인인 피고만을 상대로 제기한 이 사건 명도청구의 소는 부적법하다고 항변한다.
살피건대, 피고가 위 김동섭 등과 이 사건 건물부분에서 나이트클럽을 동업하면서 이를 공동으로 점유하고 있다고 하더라도, 피고로서는 공동점유자의 1인인 이상 원고에 대하여 점유부분 전부에 대한 명도의무를 부담하는 것이고, 원고가 공동점유자 전부를 상대로 동시에 명도청구의 소를 제기하여야 하는 것은 아니라 할 것이므로(대법원 1966. 3. 15. 선고 65다2455 판결, 대법원 1969. 12. 23. 선고 69다1053 판결 참조), 위 항변은 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.
2. 원고의 청구원인에 대한 판단
가. 인정사실
다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증(등기부등본, 을 제2호증과 같다.), 갑 제2호증(임대차계약서, 을 제3호증의 1과 같다.), 갑 제3호증(증인신문조서등본), 갑 제4호증(준비서면), 갑 제5호증(판결)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
(1) 이 사건 부동산은 원래 소외 주식회사 호텔리버사이드(이하 소외 회사라 한다.)의 소유이었는데, 근저당권자인 소외 충북투자금융 주식회사의 경매신청에 의하여 1992. 5. 20. 서울민사지방법원 92타경14510호로 부동산임의경매가 개시되어 경매절차가 진행된 결과, 원고가 1994. 4. 19. 이를 낙찰받고 같은 해 9. 16. 그 대금을 완납한 후, 그 명의로 소유권이전등기를 경료하였다.
(2) 피고는 1993. 2. 23.경 소외 김동섭으로부터 이 사건 부동산 중 이 사건 건물부분을 임차보증금 30억원에 전차하여 이를 나이트클럽으로 점유, 사용하고 있는바, 위 김동섭은 1987. 10. 2. 이 사건 건물의 전소유자인 소외 회사로부터 이 사건 부동산 중 이 사건 건물부분을 임차기간을 위 계약일로부터 10년으로 정하여 임차하였다.
나. 판단
위 인정사실에 의하면 이 사건 부동산은 원고가 위 임의경매절차에서 낙찰받고 낙찰대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득하였다 할 것인데, 피고는 이 사건 건물부분을 점유하고 있으므로, 달리 특별한 사정이 없는 한, 피고는 이 사건 부동산의 소유자인 원고에게 이 사건 건물부분을 명도할 의무가 있다.
3. 피고의 항변에 대한 판단
가. 피고의 주장
피고 주장의 요지는 다음과 같다.
(1) 소외 김동섭이 소외 회사로부터 이 사건 건물부분을 임차한 후 1988. 12.경 이 사건 건물부분내에 상하 이동식 무대를 설치하는 등 나이트클럽 내부영업시설의 설치를 위하여 합계금 1,471,800,000원을 지출하고, 1990. 3.경에 이 사건 건물 지하의 2층 부분을 일부 증축, 영업시설을 설치하는 데 금 1,800,000,000원을 지출하여 그 가치의 증가가 현존하고 있는바, 이는 이 사건 건물부분의 가치를 객관적으로 증가시키는 유익비에 해당한다.
(2) 그런데 피고는 위와 같이 유익비를 지출한 위 김동섭으로부터 이 사건 건물부분을 전차하는 방법으로 위 김동섭의 임차권을 설정적으로 양도받았으므로, 민법 제203조에 따라 위 김동섭이 원고에 대하여 갖는 위 지출금 상당의 유익비상환청구권도 승계하여 위 유익비상환청구권에 기한 유치권을 갖고 있다 할 것이고, 그렇지 않더라도 위 김동섭으로부터 이 사건 건물부분을 전차한 직접점유자인 피고는, 간접점유자인 위 김동섭의 원고에 대한 위 유익비상환청구권에 기한 유치권을 대위행사 또는 원용할 수 있다.
(3) 따라서 피고는 원고가 위 유익비 합계금 3,271,800,000원을 상환할 때까지 이 사건 건물부분을 유치할 권리가 있다고 항변한다.
나. 판단
(1) 먼저 피고가 소외 김동섭으로부터 유익비상환청구권을 승계하여 이에 기한 유치권을 갖는지 여부에 관하여 살펴 본다.
민법 제203조에 의한 유익비상환청구권은 물건에 대하여 유익비를 지출한 점유자가 점유의 회복을 구하는 소유자 등에 대하여 갖는 채권이므로, 물건의 점유권에 부착된 물권적 청구권이라 할 수 없다. 그러므로, 유익비를 지출한 이후 물건에 대한 점유가 승계되거나 점유할 권리가 양도된다 하더라도 이와 함께 당연히 유익비상환청구권이 승계 또는 양도된다고 할 수 없다. 따라서 소외 김동섭이 소외 회사로부터 이 사건 건물부분을 임차하여 이 사건 건물부분에 비용을 지출한 이후 다시 이 사건 건물부분을 피고에게 전대하였다는 피고 주장의 위와 같은 사정만으로는 피고가 위 김동섭으로부터 이 사건 건물부분에 지출한 유익비의 상환청구권을 승계 또는 양도받았다고 볼 수 없고, 달리 피고가 유익비상환청구권을 승계하였음을 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 더 나아가 판단할 필요 없이 그 이유 없다.
(2) 다음으로 피고가 위 김동섭을 대위하여 위 김동섭이 원고에 대하여 갖는 유익비상환청구권에 기한 유치권을 행사하거나 이를 원용함으로써 원고에 대한 이 사건 건물부분의 명도를 거부할 수 있는지 여부에 관하여 살펴 본다.
유치권은 당해 물건에 관하여 발생한 채권을 갖는 자가 그 채권의 변제를 받을 때까지 물건을 유치할 권리이므로, 유치권의 행사 여부는 유치권자에게 맡겨져 있으며, 유치권자가 스스로 이를 행사함으로써 비로소 소유자에 대하여 자신의 물건인도 또는 명도의무의 이행을 거부할 수 있는 것이다. 그러므로 가사 위 김동섭이 원고에 대하여 유익비상환청구권에 기하여 유치권을 갖고 있다 하더라도 위 김동섭이 이를 행사하여 원고에 대하여 이 사건 건물부분의 명도의무의 이행을 거부할 수 있음은 별론으로 하고(오히려 갑 제5호증, 갑 제9호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 원고가 위 김동섭을 상대로 서울지방법원 95가합11165호로 이 사건 건물부분에 관하여 제기한 건물명도소송에서 위 김동섭이 유치권의 항변을 하였으나 위 김동섭의 항변이 받아들여지지 아니하여, 제1심에서 원고 승소판결이 선고되었고, 위 김동섭이 이에 불복 항소하였으나 항소심인 서울고등법원 96나13769호로 피고 항소기각의 판결이 선고되어 위 판결이 1997. 3. 26. 이미 확정된 사실이 인정된다.), 위 김동섭으로부터 이 사건 건물부분을 전차한 직접점유자인 피고가 원고에 대하여 간접점유자인 위 김동섭의 유치권을 대위행사 또는 원용하여 자신의 명도의무의 이행을 거부할 수는 없다 할 것이다. 따라서 피고가 위 김동섭을 대위하여, 위 김동섭의 원고에 대한 유익비상환청구권에 기한 유치권으로써, 원고에 대하여 이 사건 건물부분의 명도를 거부할 수 있음을 전제로 하는 피고의 위 주장은 더 나아가 판단할 필요 없이 그 이유 없다.
4. 결론
따라서, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
사건의 표시 서울고등법원 1997. 1.21. 선고 96나29405 건물명도
원심판례
서울지방법원 1996. 5. 31. 선고 94가합88618 판결
전문
서 울 고 등 법 원
제 9 민 사 부
판 결
사 건 96나29405 건물명도
원고,피△소인 주식회사 서울은행
서울 중구 남대문로 2가 10의 1
대표이사 ○○○
지배인 ○○○
소송대리인 변호사 ○○○
소송복대리인 변호사 ○○○, ○○○, ○○○
피고, 항소인 1. ○○○
2. 주식회사 보고실업
대표이사 ○○○
3. ○○○
피고들의 주소 서울 ○○구 ○○동100의 4, 5
피고들의 소송대리인 변호사 ○○○
변 론 종 결 1996. 12. 17.
원 심 판 결 서울지방법원 1996. 5. 31. 선고 94가합88618 판결
주 문
1. 피고들의 항소를 각 기각한다.
2. 항소비용은 피고들의 부담으로 한다.
청 구 취 지
원고에게, (1) 별지목록 기재 건물의 지하층 중, 피고 김정아 는 별지 제1호 도면 표시 16, 17, 18, 19, 16의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉹ 부분 12.7㎡를, 피고 장보고는 같은도면 표시 3, 4, 29, 26, 25, 20, 3의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉮, , ㉯, ㉻ 부분 합계 186.6㎡를, 피고 김정아, 장보고는 같은도면 표시 1, 2, 17, 16, 19, 18, 20, 25, 26, 29, 5, 6, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉵, ㉴, ㉶, ㉱, ㉷, ㉸, ㉲, ㉺, ㉳, ㉰ 부분 합계365.6㎡를, (2) 위 건물 1층 중, 피고 주식회사 보고실업은 별지 제2호 도면 표시 1, 2, 28, 31, 8, 9, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉳, ㉲, ㉴ 부분 합계 167㎡를, 피고 김정아는 같은도면 표시 3, 4, 5, 15, 16, 7, 6, 21, 20, 19, 18, 17, 3의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉰, ㉮, ㉺ 부분 합계 140.2㎡를, 피고 주식회사 보고실업, 김정아는 같은도면 표시 5, 10, 16, 15, 5의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉯ 부분 7㎡ 및 같은도면 표시 6, 31, 28, 17, 18, 19, 20, 21, 6의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉵, ㉱, ㉶, ㉷, ㉸, ㉹ 부분 합계 75.9㎡를, (3) 위 건물 2층 중, 피고 김정아는 별지 제3호 도면 표시 1, 2, 16, 40, 39, 46, 48, 54, 52, 8, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉸, ㉹, ㉺, ㉻, , ㉷, ㉶, ㉵, ㉴, ㉳ 부분 합계 134.4㎡를, 피고 주식회사 보고실업은 같은도면 표시 3, 4, 26, 27, 52, 7, 6, 30, 31, 32, 33, 21, 3의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉲, ㉯, ㉰, ㉮, , 부분 합계 157.7㎡를, 피고 김정아, 주식회사 보고실업은 같은도면 표시 16, 21, 33, 32, 31, 30, 6, 7, 52, 54, 48, 46, 39, 40, 16의 각 점을 순차로 연결한 선내 , , , , , , ㉱ 부분 합계 104.8㎡를, (4) 위 건물 3층 중, 피고 주식회사 보고실업은 별지 제4호 도면 표시 1, 2, 11, 24, 22, 8, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉲, ㉳, ㉱ 부분 합계 119.4㎡ 및 같은도면 표시 3, 4, 5, 14, 3의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉮, ㉯, ㉸ 부분 합계 150.7㎡를, 피고 주식회사 보고실업, 장보고, 김정아는 위 건물 3층중 같은도면 표시 6, 7, 22, 24, 11, 14, 6의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉴, ㉵, ㉰, ㉶, ㉷ 부분 합계 48.4㎡를, (5) 위 건물 4층 중, 피고 장보고는 별지 제5호 도면 표시 1, 2, 12, 8, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉱, ㉰ 부분 합계 133㎡ 및 같은도면 표시 3, 4, 5, 13, 3의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉴, ㉮ 부분 합계 150.6㎡를, 피고 장보고, 김정아, 주식회사 보고실업은 위 건물 4층중 같은도면 표시 6, 7, 12, 13, 6의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉯, ㉲, ㉳ 부분 합계면적 33.7㎡를, 각 명도하고, (6) 피고 김정아는 금 208,131,000원, 피고 주식회사 보고실업은 금 240,695,000원, 피고 장보고는 금 162,822,000원 및 위 각 금원에 대한 1996. 4. 12.부터 제1심판결 선고일까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 각 지급하라는 판결.항 소 취 지 원심판결를 취소한다. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기 각한다는 판결.
이 유
1. 건물명도 및 부당이득금 반환의무의 발생
가. 인정사실
아래의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 을 제1호증, 을 제4호증의 각 기재 및 제1심의 검증결과와 제1심 감정인 최승준의 측량감정결과에 변론의 전취지를 종합하면, 이를 인정할 수 있고 달리 반증이 없다. (1) 피고 김정아 소유이던 서울 ○○구 ○○동100의 4 대 395.5㎡ 및 100의 5 대326.9㎡ 및 양 대지상 별지목록 기재 부동산(이하 이 사건 건물이라고 한다)에 관하여, 원고가 1993. 4. 26. 서울민사지방법원으로부터 경락허가결정을 받아 대금을 완납하여 소유권을 취득하고 같은 해 9. 24. 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하였다.
(2) 그런데, 위 등기일 이전부터 현재까지, 이 사건 건물에 관하여 피고들이 청구취지 기재 명도 청구 부분과 같이 단독 혹은 공동으로 점유 사용하여 왔다.
나. 판단
위 인정사실에 의하면, 피고들은 그 점유권원을 주장, 입증하지 못하는 한 원고에게, 이 사건 건물중 각 점유 부분을 명도할 의무가 있고, 아울러, 원고가 이 사건 건물에 대한 소유권을 취득한 이후로 원고가 구하는 1993. 9. 24.부터는 이 건물 및 그 대지를 점유 사용함으로써 법률상 권원없이 이익을 얻고 원고에게 손해를 가하였다고 할 것이므로 차임상당액의 부당이득금을 반환할 의무가 있다 할 것이다.
2. 피고들의 주장에 대한 판단
가. 유치권 주장
(1) 피고들은, 피고 주식회사 보고실업과 피고 장보고(이하 위 2피고를 합하여 피고 회사등이라고 한다)가 1989. 10. 30. 소유자이던 피고 김정아로부터 이 사건 건물중 1,000㎡와 그 대지중 300㎡를 보증금 1,000,000,000원, 임대기간 10년간으로 정하여 임차하여 점유하던 중 금 501,383,000원을 투입하여 건물벽과 바닥등에 대리석을 붙이고, 창문과 손잡이등을 고급품으로 교체하며, 붙박이장등을 설치하는 등 인테리어시설공사를 하였고 이로 인하여 이 사건 건물의 가치가 위 지출액 이상으로 증가하여 현존하고 있으며, 또한 액수미상의 금액을 투입하여 지하실등을 개수하고, 주차시설등에 대한 보완시설공사를 하였으므로, 원고로부터 위 금 501,383,000원의 유익비와 액수미상의 금원의 필요비를 상환받을 때까지 이 사건 건물에 관한 유치권에 기하여 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다는 취지로 항변한다. (2) 그러므로, 먼저 피고 회사등이 피고들의 주장과 같이 이 사건 건물에 관한 인테리어 시설공사를 하였는가 하는점에 관하여 보건대, 을 제5호증(견적서, 이에 의하면, 피고회사가 인테리어 공사에 대한 견적을 의뢰한 것으로 되어 있다)의 기재만으로서는 위 주장사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이 점을 인정할 증거가 없다.
또한, 피고회사등이 피고 김정아로부터 이 사건 건물 및 대지 일부를 임차였다는 피고들의 주장사실에 관하여 보건대, 이에 부합하는 증거로는 을제2호증(부동산임대차계약서)이 있으나, 위 임대차계약서에는 임차목적물의 면적만 기재되어 있을 뿐 그 위치를 특정할 아무런 기준이 없고, 통상의 임대차 계약과는 달리 금 1,000,000,000원에 이르는 임대차 보증금을 계약 당일 일시불로 지급하는 내용으로 기재되어 있으며, 한편 위 계약서상 임차인으로 되어 있는 피고 회사등이 임대인으로 되어 있는 피고 김정아와 공동으로 랑유 라는 자체상표를 개발하고 이 사건 건물을 피고 김정아와 함께 위 랑유 라는 상표의 여성의류 제작, 전시 및 판매에 사용하였다고 주장하고 있는 점, 을 제7호증의 기재에 의하면, 피고 회사 대표이사인 피고 장보고와 피고 김정아 사이에 1993. 3. 25. 자로 혼인신고가 되어 있는 점 등 제반사정을 종합하여 고려하여 볼 때, 위 을제2호증의 기재만으로 피고들이 주장과 같이 임대차계약이 체결되었다고 인정하기는 어렵다고 할 것이고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
나아가, 가사 피고들이 주장하는 바와 같이 피고 회사등이 장보고등이 피고 김정아로부터 이 사건 건물 및 대지의 일부를 임차하고, 또한 인테리어 공사를 시공하였다고 하더라도, 을 제2호증, 을 제5호증의 각 기재에 의하면, 피고들 주장의 인테리어 공사에 관한 견적서 작성일은 1989. 9. 15.인데, 임대차계약서상 임대차계약일은 그 후인 같은 해 10. 25.로서 같은 달 30. 입주하는 것으로 되어 있고, 임대차 보증금 1,000,000,000원은 계약 당일 일시불로 지급한 것으로 되어 있는 사실, 또한 위 임대차 계약상 임차인은 임대인의 승인하에 개축 또는 변조할 수 있으나 부동산의 반환기일 전에 임차인의 부담으로 원상복구키로 약정한 사실을 인정할 수 있는 바, 위 인정사실에 앞에서 본 바와 같이 피고 회사등이 피고 김정아와 공동으로 랑유 라는 자체상표를 개발하고 이 사건 건물을 피고 김정아와 함께 위 랑유 라는 상표의 여성의류 제작, 전시 및 판매에 사용하였다고 주장하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 임대차계약시에 이미 보증금을 일시불로 지급한 것으로 하면서 위 인테리어 공사비에 관한 정산이 끝난 것으로 추인할 수 있고, 따라서 위 공사비가 이미 정산된 이상 이를 유익비로 다시 구할 수는 없다고 할 것이다. 설령 그렇지 않다 하더라도, 적어도 위 인정과 같은 원상복구 약정은 인테리어 공사비 등 임차인이 임차목적물에 투입한 유익비를 임대보증금의 산정 및 임대기간 등의 결정에 반영하여 그 상환청구권을 미리 포기하기로 한 취지의 특약이라고 할 것이고, 따라서 전소유자로서 임대인인 피고 김정아에 대한 유익비 상환청구를 포기한 이상 경매로 소유권을 취득한 원고에 대하여도 그 상환을 구할 수 없다고 할 것이다.
따라서 위 인테리어 공사에 기한 유익비의 상환청구권을 전제로 한 피고들의 위 유치권 항변은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 어느 모로 보나 이유없다.
(3) 한편, 피고회사등이 이 사건 건물에 관하여 지하실등을 개수하고, 주차시설등에 대한 보완시설공사를 하는 필요비를 지출하였다는 피고들의 주장사실에 관하여 보건대, 을 제6호증의 1, 2의 각 기재만으로서는 위 주장사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 필요비상환청구권을 전제로 한 피고들의 유치권 항변도 이유없다.
나. 매수청구권 주장
다음으로 피고 회사등은, 같은 피고들이 임대인인 피고 김정아의 동의를 얻어 위 인테리어 시설들을 설치하였는데 위 시설공사로 이 사건 건물에 부속시킨 물건에 대하여 매수청구권을 행사하였으니 위 유익비 및 필요비로 투입된 금원 상당을 부속물의 매수대금으로 지급받기까지는 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다는 취지로 주장한다. 피고 장보고등이 위와 같이 이 사건 건물 중의 일부를 임차하였거나, 유익비 및 필요비를 투입하였음을 인정할 증거가 없음은 앞서 본 바와 같을 뿐만 아니라, 임차인이 매수청구를 할 수 있는 건물부속물이란 건물에 부속된 물건으로서 건물의 구성부분으로는 되지 않은 채 독립성을 유지하고 건물의 사용에 객관적인 편익을 가져오게 하는 물건만을 가리키는 것이고 독립성이 없는 건물의 수선 내지 증개축 부분은 이에 해당하지 않는다 할 것인데, 위 피고들이 주장하는 시설들이 건물의 부속물로 볼 증거가 없고, 나아가, 임차인에 대하여 매수청구권이 있다고 하더라도 그로 인한 매매대금 청구권은 임대인에 대하여만 주장할 수 있고 그 임대차를 승계하지 아니한 새로운 소유자에 대하여 이를 주장할 수는 없다고 할 것이므로, 피고들의 위 주장도 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 어느모로 보나 이유없다.
3. 부당이득금의 범위
나아가 피고들이 원고에게 반환하여야 할 부당이득금의 수액에 관하여 보건대, 법률상 권원없는 건물의 점유 사용으로 인한 이익은 통상 그 건물의 차임상당액이라고 할 것인 바, 제1심 감정인 이승기의 임료감정결과에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 구하는 1993. 9. 24.부터 1995. 12. 27.까지의 차임상당액은 피고 김정아가 점유하고 있는 이 사건 건물부분 287.3㎡ 및 그에 상응한 대지부분이 금208,131,000원인 사실, 피고 주식회사 보고실업이 점유하고 있는 이 사건 건물부분 594.8㎡ 및 그에 상응한 대지부분이 금240,695,000원인 사실, 피고 장보고가 점유하여 온 이 사건 건물부분 470.2㎡ 및 그에 상응한 대지부분이 금 162,822,000원인 사실을 인정할 수 있고 반증없으므로, 피고들은 원고에게 원고의 이 사건 건물에 대한 소유권취득일이후 원고가 구하는 1993. 9. 24.부터 1995. 12. 27.까지 위 각 점유부분을 사용함으로써 얻은 이익인 위 각 금원과 이에 대한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다 할 것이다.
4. 결론
그렇다면 원고에게 피고들은 위 각 점유부분을 명도하고, 피고 김정아는 금208,131,000원, 피고 주식회사 보고실업은 금240,695,000원, 피고 장보고는 금162,822,000원 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 청구취지 및 원인 변경(보완)신청서 송달일 및 이행기 이후인 1996. 4. 12.부터 이 사건 판결 선고일인 1996. 5. 31.까지는 민법 소정의 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다 할 것이므로 이를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용할 것인 바, 원심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 이에 대한 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
사건의 표시 대전고등법원 1999.10.21. 선고 97나4515 건물명도등&공사대금
원심판례
대전지방법원 1997.06.26 96가합9342
전문
【원고(반소피고), 항소인 겸 피항소인】 ○○○
【피고(반소원고), 피항소인 겸 항소인】 ○○○(소송대리인 변호사 ○○○)
【변론종결】
1999. 7. 22.
【원심판결】 대전지방법원 1997. 6. 26. 선고 96가합9342 판결
【주 문】
1. 원심판결을 다음과 같이 변경한다.
가. 피고(반소원고)는 원고(반소피고)에게,
(1) 원고(반소피고)로부터 금 74,889,848원 및 이에 대한 1998. 3. 21.부터 1999. 10. 21.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급받음과 동시에 별지부동산목록 기재 건물 1층 중 별지도면 표시 1, 2, 4, 5, 1의 각 점을 순차 연결한 선내 ㉠ 부분 74.34㎡와 같은 건물 2층 중 같은 도면 표시 29, 30, 31, 32, 29의 각 점을 순차 연결한 선내 ㉥ 부분 148.84㎡를 명도하고,
(2) 금 1,778,367원 및 1996. 8. 29.부터 별지도면 표시 ㉠, ㉥ 부분의 명도완료일까지 월 금 180,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라.
나. 원고(반소피고)의 나머지 청구를 기각한다.
2. 당심에서 제기된 반소청구에 기하여, 원고(반소피고)는 피고(반소원고)로부터 별지도면 표시 ㉠, ㉥ 부분의 건물을 명도받음과 동시에 피고(반소원고)에게 제1항.가.(1).기재 금원을 지급하라.
3. 피고(반소원고)의 나머지 반소청구를 기각한다.
4. 소송총비용은 본소, 반소를 통하여 이를 2분하여 그 1은 원고(반소피고)의, 나머지는 피고(반소원고)의 각 부담으로 한다.
5. 제1항.가. 및 제2항은 가집행할 수 있다.
【청구취지】
본소 : 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)는 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)에게, 별지부동산목록 기재 건물 1층 중 별지도면 표시 1, 2, 4, 5, 1의 각 점을 순차 연결한 선내 ㉠ 부분 74.34㎡와 같은 건물 2층 중 같은 도면 표시 29, 30, 31, 32, 29의 각 점을 순차 연결한 선내 ㉥ 부분 148.84㎡를 명도하고, 금 4,498,500원 및 1996. 8. 29.부터 별지도면 표시 ㉠, ㉥ 부분의 명도완료일까지 월 금 180,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라.
반소 : 원고는 피고에게 금 250,000,000원 및 이에 대한 1997. 1. 1.부터 이 사건 반소장부본송달일까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
【항소취지】
원고 : 원심판결의 피고에 대한 명도청구에 관한 부분 중 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 별지부동산목록 기재 건물 1층 중 별지도면 표시 1, 2, 4, 5, 1의 각 점을 순차 연결한 선내 ㉠ 부분 74.34㎡와 같은 건물 2층 중 같은 도면 표시 29, 30, 31, 32, 29의 각 점을 순차 연결한 선내 ㉥ 부분 148.84㎡를 명도하라.
피고 : 원심판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 이에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】
1. 인정사실
가. 다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증의 1 내지 18, 갑 제2, 3호증, 을 제7호증의 각 기재와 원심 및 당심법원의 현장검증결과 및 원심 감정인 박갑영의 측량감정결과에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있고, 반증이 없다.
(1) 원고는 1991. 6. 8. 별지부동산목록 기재 건물(이하 이 사건 건물이라고 한다) 중 2/4지분에 관하여 소유권이전등기를 경료하였고, 이 사건 건물을 소외 정기섭, 정찬화(각 지분 1/4)와 공유하고 있다.
(2) 피고는 이 사건 건물 1층 중 별지도면 표시 1, 2, 4, 5, 1의 각 점을 순차 연결한 선내 ㉠ 부분 74.34㎡를 알루미늄샷시제작공장으로, 이 사건 건물 2층 중 별지도면 표시 29, 30, 31, 32, 29의 각 점을 순차 연결한 선내 ㉥ 부분 148.84㎡를 사무실로 점유, 사용하고 있다.
나. 위 인정사실에 의하면, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 이 사건 건물 중 위 각 점유부분을 명도하고, 그 점유, 사용으로 인한 차임 상당의 부당이득 중 원고의 지분 2/4에 해당하는 금원을 지급할 의무가 있다 할 것이다.
2. 건물 명도 청구에 관한 피고의 주장 및 반소청구
가. 이에 대하여 피고는, 피고는 1994. 5. 10. 이 사건 건물의 1/4지분권자인 위 정기섭으로부터 이 사건 건물의 1, 2층 창호공사를 금 250,000,000원에 도급받아 공사를 완공하였는데, 원고는 1993. 4. 26.경 위 정기섭에게 이 사건 건물에 관한 개보수의 권한을 위임한 적이 있고, 위 공사의 완공 후인 1994. 10. 말경부터 1995. 1.경까지 사이에 피고에게 위 공사대금을 지급하여 주겠다고 약속하였으므로, 피고는 원고 또는 위 정기섭으로부터 위 공사대금을 지급받을 때까지는 유치권을 행사하여 원고의 명도청구에 응할 수 없다는 취지로 항변하면서, 반소로서 원고에 대하여 위 공사대금의 지급을 구한다.
그러므로 살피건대, 을 제1, 2호증의 각 1, 2, 을 제4호증, 을 제5호증의 1, 2, 을 제6호증의 1 내지 3의 각 기재와 원심 증인 정영조, 박삼랑, 김성호의 각 일부 증언(다만 뒤에서 믿지 아니하는 부분 각 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 1994. 5. 10. 이 사건 건물의 1/4지분권자인 위 정기섭으로부터 이 사건 건물의 1, 2층 창호공사를 금 250,000,000원(1층 금 150,000,000원, 2층 금 100,000,000원)에 도급받아 약정공사완료일인 1994. 8. 9.까지 위 공사를 완료한 사실을 인정할 수는 있으나, 나아가 원고가 위 정기섭에게 이 사건 건물에 관한 개보수권한을 위임하였다거나 피고에게 위 공사대금의 지급을 약속하였다는 점에 관하여는 이에 부합하는 취지의 을 제33호증의 16, 17의 각 기재, 원심 증인 정기섭, 정영조, 김성호, 원심 및 당심 증인 박삼랑, 당심 증인 박석연의 각 일부 증언은 당심 증인 김명옥의 증언, 특히 위 1994. 5. 10. 당시 이 사건 건물은 각 공유자의 지분에 관하여 수차례에 걸쳐 가압류 및 가처분등기, 압류등기가 경료되어 있어서 이 사건 건물에 공사비를 투자하여 개보수를 하더라도 이 사건 건물을 다른 곳에 분양하거나 임대하여 투자금을 회수하기가 매우 어려울 것으로 예상되고 있었던 점 등 제반 사정에 비추어 이를 믿지 아니하고, 을 제3호증의 기재만으로는 이를 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없고, 한편 이 사건 건물에 대한 1, 2층의 창호공사는 이 사건 건물에 새로운 시설을 하는 행위로서 이는 공유물의 관리행위에 해당한다고 할 것이고, 공유물의 관리에 관한 사항을 정하기 위하여서는 공유자의 지분의 과반수 이상의 동의가 있어야 하는바(민법 제265조), 위 정기섭의 공유지분이 1/4에 불과한 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 창호공사에 대하여 이 사건 건물의 공유지분 과반수 이상의 동의가 있었다고 볼 만한 아무런 증거가 없으므로, 공유지분의 과반수에 미달하는 위 정기섭과 사이에 위 창호공사계약을 체결하고 공사를 하여 이 사건 건물을 점유하게 된 피고로서는 위 정기섭에 대하여 위 공사대금을 청구할 수 있을 뿐이고, 피고의 위와 같은 점유경위에 비추어 볼 때, 피고는 공유물의 보존행위로서 이 사건 건물의 명도를 구하는 원고에 대하여는 위 공사대금채권을 이유로 유치권을 행사할 수는 없다고 할 것이므로, 피고의 위 유치권 항변 및 반소청구에 관한 주장은 모두 이유 없다.
나. 다시 피고는, 원고가 위 정기섭과 피고 사이의 위 공사계약을 묵시적으로 추인하였으며, 그렇지 않다고 하더라도 원고는 위 공사대금 중 최소한 이 사건 건물 중 원고의 지분에 해당하는 금 125,000,000원의 공사대금은 지급하여 주기로 약정하였으므로, 원고는 피고에게 위 공사대금 중 이 사건 건물에 관한 원고의 지분인 2/4에 해당하는 금 125,000,000원을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
그러나, 앞서 믿지 아니한 을 제3호증의 16, 17의 각 기재 및 원심 증인 정기섭, 정영조, 김성호, 원심 및 당심 증인 박삼랑, 당심 증인 박석연의 각 일부 증언이외에는 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로, 피고의 위 주장도 이유 없다.
다. 마지막으로 피고는, 피고가 이 사건 건물에 대하여 위 창호공사를 한 결과 이 사건 건물의 가치가 증대하였으므로 원고는 피고에게 그 가치가 증대한 부분 중 원고의 지분에 상응하는 2/4에 해당하는 금액을 부당이득 내지 유익비로서 피고에게 반환할 의무가 있다고 주장한다.
그러므로 살피건대, 당심 법원의 현장검증결과, 당심 감정인 정태영의 감정결과, 당심의 위 감정인 정태영에 대한 사실조회회보결과에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 1994. 5. 10.부터 같은 해 8. 9.까지 사이에 이 사건 건물 중 1, 2층에서 별지유익비목록의 세부공사내용란 기재와 같이 이 사건 건물을 상가로 이용하기 위한 창호공사를 시행한 사실, 피고가 위 공사를 시행한 결과 별지유익비목록의 현존가액란 기재와 같이 이 사건 건물의 가액이 증대하여 현존하고 있는 사실, 이 사건 건물의 1층의 용도는 시장이고, 2층의 용도는 시장 및 미용실인 사실을 인정할 수 있고, 갑 제22, 23호증의 각 기재는 위 인정에 방해가 되지 아니하며, 달리 반증이 없는바, 위 인정사실에 의하면, 피고가 시행한 위 공사의 결과 별지유익비목록의 현존가액 합계란 기재의 금 149,779,696원에 상당하는 만큼 이 사건 건물부분의 객관적 가치가 증가하였다고 할 것이고, 피고의 당초 도급금액이 금 250,000,000원이었던 점에 비추어 위 현존가액은 이 사건 창호공사에 실제 지출된 비용 보다는 작은 금액이라고 보여지므로, 원고는 위 현존가액의 총합계인 금 149,779,696원 중 피고가 구하는 바에 따라 이 사건 건물에 대한 원고의 지분인 2/4에 해당하는 금 74,889,848원을 피고에게 지급할 의무가 있고, 피고는 위 금원을 지급받기 위하여 이 사건 건물 중 피고의 점유부분을 유치할 권리가 있다고 할 것이다.
3. 차임상당의 부당이득반환청구
가. 피고는, 이 사건 건물에 대한 공사대금을 지급받을 때까지는 이 사건 건물을 유치할 권리가 있으므로 이를 점유, 사용함으로써 얻은 이익은 부당이득이 아니므로 원고에게 이를 반환할 의무가 없다고 주장하나, 유치권자가 유치권 행사로 채권을 상환받을 때까지 유치물건의 반환을 거부할 수 있는 정당한 권원이 있다 하여도 유치물건을 사용함에 따른 차임상당의 이득을 취할 수 있는 권리는 없다 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
나. 나아가 피고가 지급하여야 할 부당이득금의 범위에 관하여 보건대, 원심 감정인 최성기의 임료감정결과에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 건물 중 별지도면 표시 ㉠ 부분의 1995년도 1년간의 임료는 금 1,701,640원이고, 1996. 1. 1.부터 같은 해 8. 28.까지의 임료는 금 1,170,000원이며, 별지도면 표시 ㉥ 부분의 1995년도 1년간의 임료는 금 2,433,500원이고, 1996. 1. 1.부터 같은 해 8. 28.까지의 임료는 금 1,673,000원인 사실, 1996. 8. 29. 이후 위 ㉠ 부분의 월 임료는 금 148,000원, 위 ㉥ 부분의 월 임료는 금 212,000원인 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없는바, 위 인정사실을 기초로 피고의 점유개시일인 1995. 10. 30.(원고는 피고가 이 사건 건물 중 그 점유 부분을 1994. 6. 28.부터 점유, 사용하여 왔다고 주장하나, 피고가 점유개시일이라고 자인하고 있는 1995. 10. 30. 전날까지의 기간 동안은 피고가 이를 점유, 사용하고 있었음을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 원고의 청구는 1995. 10. 30. 이후의 부당이득반환을 구하는 범위 내에서만 이유있고, 이를 초과하는 부분은 이유 없다.)부터 1996. 8. 28.까지의 임료를 계산하면 합계 금 3,556,735원[{ ㉠ 부분 : 1995년도분 금 293,707원(금 1,701,640원 x 63/365) ┼ 1996년도분 금 1,170,000원} ┼ { ㉥ 부분 : 1995년도분 금 420,028원(금 2,433,500원 x 63/365) ┼ 1996년도분 금 1,673,000원}, 원 미만 버림, 이하 같다]이고, 그 이후의 임료는 월 금 360,000원(㉠ 부분의 월 임료 금 148,000원 ┼ ㉥ 부분의 월 임료 금 212,000원)가 됨은 계산상 분명하고, 특별한 사정이 없는 한 위 월 임료는 장래 하락할 것이라고는 보여지지 아니한바, 그중 원고의 지분인 2/4에 해당하는 금액을 보면 1995. 10. 30.부터 1996. 8. 28.까지의 임료는 금 1,778,367원(금 3,556,735원 x 2/4), 1996. 8. 29.부터 위 건물부분의 명도완료일까지의 월 임료는 금 180,000원(금 360,000원 x 2/4)이 된다.
4. 결론
그렇다면, 가. 이 사건 본소청구에 의하여, 피고는 원고에게, (1) 원고로부터 위 유익비 금 74,889,848원 및 이에 대한 이 사건 반소장부본송달일임이 기록상 명백한 1998. 3. 21.부터(피고는 1997. 1. 1.부터 지연손해금의 지급을 구하나, 피고로부터 유익비의 상환청구를 받기 전날까지의 기간에 대하여는 원고에게 지연손해금의 지급의무가 있다고 할 수 없으므로, 이 사건 반소장부본송달일로부터 지연손해금을 계산한다) 원고가 이행의무의 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심판결선고일인 1999. 10. 21.까지는 민법 소정의 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급받음과 동시에 이 사건 건물 1층 중 별지도면 표시 ㉠ 부분 74.34㎡와 이 사건 건물 2층 중 별지도면 표시 ㉥ 부분 148.84㎡를 명도하고, (2) 임료상당부당이득금으로서, 위 금 1,778,367원 및 1996. 8. 29.부터 위 ㉠, ㉥ 부분의 명도완료일까지 위 월 금 180,000원의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있고, 나. 이 사건 반소청구에 의하여, 원고는 피고로부터 위 ㉠, ㉥ 부분의 건물을 명도 받음과 동시에 피고에게 위 가. (1). 기재 금원을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고의 피고의 이 사건 본소 및 반소 청구는 위 인정범위내에서 이유 있어 이를 각 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각할 것인바, 이 사건 본소 청구에 관한 원심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원심판결을 주문 제1항과 같이 변경하기로 하고, 당심에서 제기된 반소 청구에 관하여는 위 인정범위내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 반소청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 이주홍(재판장) 허용석 김형두
사건의 표시 서울고등법원 1997.12.23. 선고 97나7082 퇴거인도등
원심판례
서울지방법원 동부지원 1996. 12. 20. 선고 95가합13416 판결
전문
1997. 12. 23. 선고 서울고등법원 제9민사부 판결
사 건 97나7082 퇴거인도등
원고,피항소인 ○○○
서울 ○○구 ○○ ○○아파트 ○○동 ○○호
소송대리인 법무법인 담당변호사 ○○○, ○○○, ○○○, ○○○
피고,항소인 1. ○○○
소송대리인 변호사 ○○○
2. ○○○
변 론 종 결 1997. 11. 18.
원 심 판 결 서울지방법원 동부지원 1996. 12. 20. 선고 95가합13416 판결
주 문
1. 피고 두상풍에 대한 원심판결을 다음과 같이 변경한다.
가. 피고 두상풍은, 원고로부터 금30,000,000원 및 그 중 금10,000,000원에 대하여는 1981.4.15.부터, 금10,000,000원에 대하여는 1981.5.23.부터, 금10,000,000원에 대하여는 1981.7.22.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급받음과 동시에,
ㅤ 서울 ○○구 ○○동53의 6 대 1918.4ㅤ 지상 별지 제3도면 표시 가건물 1동 1층 274.92ㅤ 중, 별제 제3도면 표시 1,10,11,12,13,14,15,16,17,18,19,20,1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㅤ부분 70.37ㅤ 및 같은 도면 표시 17,18,19,20,17의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㅤ부분 9.62ㅤ로부터 퇴거하고,
ㅤ 서울 ○○구 ○○동53의 6 대 1918.4ㅤ 지상 별지 제3도면 표시 1,2,3,4,5,6,7,8,9,10,1의 각 점을 순차로 연결한 선내 가건물 1동 1층 247.32ㅤ, 같은 도면 표시 24,25,26,27,28,29,30,31,32,33,34,24의 각 점을 순차로 연결한 선내 가건물 2동 1층 395.00ㅤ, 별지 제4도면 표시 1,2,3,4,5,6,1의 각 점을 순차로 연결한 선내 가건물 1동 지하층 206.40ㅤ, 같은 도면 표시 7,8,9,10,11,12,7의 각 점을 순차로 연결한 선내 가건물 2동 지하층 344.10ㅤ, 같은 동 54의 4 대 877.1ㅤ 지상 별지 제1도면 표시 1,2,3,4,1,의 각 점을 순차로 연결한 선내 가건물 1동 1층 178.92ㅤ, 같은 도면 표시 5,6,7,8,9,10,11, 12,13,14,15,16,5의 각 점을 순차로 연결한 선내 가건물 2동 1층 172.92ㅤ, 별제 제2도면 표시 1,2,3,4,5,6,7,8,9, 10,11,12,1의 각 점을 순차로 연결한 선내 가건물 1동 지하층 152.16ㅤ, 같은 도면 표시 13,14,15,16,17,18,19, 20,21,22,23,24,13의 각 점을 순차로 연결한 선내 가건물 2동 지하층 152.16ㅤ를 각 철거하고, 위 각 대지를 인도하고,
ㅤ 금1,056,600,000원 및 1996.1.1.부터 서울 ○○구 ○○동53의 6 대지 1918.4ㅤ를 인도할 때까지 월 금8,108,000원의, 같은 동 54의 4 대 877.1ㅤ를 인도할 때까지 월 금3,473,000원의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
나. 원고의 피고 두상풍에 대한 나머지 청구를 기각한다.
2. 피고 김철수의 항소를 각 기각한다.
3. 소송비용중 원고와 피고 두상풍 사이에 발생한 부분은 제1,2심을 통하여 그 1/100은 원고의, 나머지는 피고 두상풍의 각 부담으로 하고, 피고 김철수의 항소비용은 피고 김철수의 부담으로 한다.
청 구 취 지
1. 피고 두상풍에 대한 청구
무조건적으로 주문 제1항 기재와 같은 퇴거, 철거, 대지인도 및 부당이득반환을 명하는 판결.
2. 피고 김철수에 대한 청구
피고 김철수는 서울 ○○구 ○○동53의 6 대 1918.4ㅤ 지상 별지 제3도면 표시 가건물 1동 1층 274.92ㅤ 중, 별제 제3도면 표시 3,4,5,21,22,23,3의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㅤ부분 47.28ㅤ로부터 퇴거하라는 판결.
항 소 취 지 원심판결을 취소하고, 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다는 판결.
이 유
1. 퇴거, 철거, 토지인도 및 부당이득반환의무의 성립
가. 인정사실
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑제1호증의 1,2 (각 부동산등기부등본), 갑제5호증 (판결, 을제1호증의 1과 같다), 갑제6호증의 2 (판결, 을제1호증의 2와 같다), 갑제11호증 (가연립주택건축공사계약서, 을제2호증과 같다)의 각 기재, 갑제8호증의 1 내지 3 (각 사진)의 영상 및 원심증인 이춘식, 장현호의 각 증언과 원심법원의 검증결과 및 원심감정인 김강문의 감정결과에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고 반증이 없다.
ㅤ 원고는 서울특별시의 체비지였던 서울 ○○구 ○○동53의 6 대 1918.4ㅤ(이하 이 사건 제1대지라 한다) 및 같은 동 54의 4 대 877.1ㅤ (이하 이 사건 제2대지라 한다)를 원고의 조카인 소외 이춘식 명의로 매수하여, 1981.9.3. 서울특별시로부터 소외 이춘식 앞으로 소유권이전등기를 마쳤고, 1992.10.20. 다시 원고 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.
ㅤ 피고 두상풍은 현재 이 사건 제1대지상의 별제 제3도면 표시 가건물 1동 1층 274.92ㅤ중 주문 제1의 가 의 ㅤ항 기재 부분을 점유하고 있고, 피고 김철수는 청구취지 제2항 기재 부분을 점유하고 있다.
ㅤ 피고 두상풍은 1981년 4월경 원고로부터 이 사건 각 대지를 인도받아 자신의 비용으로 위 각 대지상에 주문 제1의 가 의 ㅤ항 기재 각 가건물을 축조하여 이를 소유하고 있다.
ㅤ 소외 이춘식은 그 소유기간 동안 피고 두상풍이 이 사건 각 대지를 점유함으로써 얻은 차임 상당의 부당이득에 대한 반환청구권을 원고에게 양도하고 그 양도사실을 피고 두상풍에게 통지했다.
나. 판단
위 인정사실에 의하면, 이 사건 각 대지는 1981.9.3.부터 1992.10.19.까지는 소외 이춘식의, 그 다음날부터는 원고의 소유로 추정되므로, 피고들은 위 가건물의 각 점유부분에 대한 적법한 점유권한을 주장, 입증하지 않는 한, 피고 두상풍은 주문 제1의 가 의 ㅤ항 기재 점유부분으로부터, 피고 김철수는 청구취지 제2항 기재 점유부분으로부터 각 퇴거할 의무가 있고, 또한 피고 두상풍은 위 각 가건물을 소유함으로써 이 사건 각 대지를 점유하고 있다고 할 것이므로 이 사건 각 대지상의 가건물을 철거하고 그 대지를 원고에게 인도하며, 또한 이 사건 각 대지를 점유함으로써 얻은 차임 상당의 부당이득을 원고에게 반환할 의무가 있다.
2. 피고 두상풍의 주장에 관한 판단
가. 유치권 주장의 판단
ㅤ 피고 두상풍의 주장
피고 두상풍은, 원고와 위 피고는 원고 소유의 이 사건 각 대지 위에 피고의 비용으로 연립주택을 신축하기로 하는 내용의 조합계약을 체결했는 바, 원고에게는 뒤에서 보는 피고 주장과 같은 계약체결상의 과실이 있어 이에 기한 손해배상책임이 있거나, 위 조합계약은 해제되었으므로 이로 인한 정산금반환의무가 있거나, 혹은 계약해제로 인한 원상회복의무로서 공사비 상당액을 상환할 의무가 있는 바, 피고 두상풍으로서는 원고가 이러한 의무를 이행할 때까지 이 사건 각 대지를 유치할 유치권이 있다고 주장하므로 이를 차례로 살펴보기로 한다.
ㅤ 인정사실
우선 앞서 든 증거들에 갑제4호증 (채권양도통지서), 갑제6호증의 1 (확정증명원), 갑제9호증 (준비서면), 갑제10호증 (진정서), 갑제12호증 (해약통고서)의 각 기재 및 변론의 전취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 이를 인정할 수 있고, 이에 반하는 원심증인 장춘자의 일부증언 및 당심증인 강명수의 증언은 믿을 수 없고 달리 반증이 없다.
ㅤ 원고는 서울특별시로부터 이 사건 각 대지를 소외 이춘식 명의로 매수한 후 그 앞으로 소유권이전등기를 마치지 않은 상태에서, 1981.4.15. 다시 피고 두상풍에게 매도하되, 계약금 30,000,000원은 계약 당일 현금으로 지급하고, 나머지 잔금은 위 피고가 위 각 대지상에 원고가 정한 설계도에 따라 연립주택 58세대를 건축하여 그 2분의 1에 해당하는 29세대분을 잔금에 갈음하여 대물변제하기로 하기로 하는 한편, 위 건축공사와 관련한 설계비, 공사대금 등 일체의 비용은 위 피고가 부담하고 건축허가도 위 피고의 책임하에 받기로 약정했다.
ㅤ 피고 두상풍은 계약 당일 원고에게 계약금중 금10,000,000원만 지급한 채, 원고의 양해를 얻어 원고가 지정하는 건축사인 소외 설영웅에게 위 연립주택 건축을 위한 설계 및 건축허가신청절차를 의뢰했다.
ㅤ 피고 두상풍은 계약금으로 1981.5.23. 금10,000,000원, 그 해 7.22. 금10,000,000원을 추가 지급하여 계약금 30,000,000원을 원고에게 모두 지급했다.
ㅤ 피고 두상풍은 건축허가를 받지 않은 상태에서 공사에 착공했다가 1981년 7월경 강동구청으로부터 무허가건물이라는 이유로 이미 완성한 건물 일부를 강제철거당했다.
ㅤ 그러나 그 이후에도 설계도면에 따른 입지심의와 건축심의가 행정절차 지연으로 늦어지고(1981.8.6.경 건축심의를 마쳤다), 1981.1.1.자로 개정된 서울특별시 업무지침에 의하면, 토지소유자와 건축주가 일치하는 경우에만 건축허가를 받을 수 있도록 변경되었는데, 원고가 매수한 위 체비지에 대해서는 아직 서울특별시로부터 소외 이춘식 앞으로 소유권이전등기가 경료되지 않은 관계로 건축허가절차가 지연되기에 이르자, 1981.8.18. 피고는 원고에 대해 그 해 8.25.까지 건축허가를 받아주지 않으면 계약을 해제하겠다고 통보하고, 공사를 중단했다.
ㅤ 그런데 피고가 한 해제 통지의 효력이 발생하기 전인 1981.8.24. 주택건설촉진법 시행령(동법 제33조 제1항, 동 시행령 제32조 제1항)이 개정되어 건설부장관의 승인을 받은 주택사업등록자가 아니면 20세대 이상의 공동주택을 건축할 수 없도록 개정되는 바람에, 원고나 피고 두상풍은 끝내 위 연립주택에 대한 건축허가를 받을 수 없게 되어 버렸으며, 공사가 중단된 위 연립주택은 미완성의 무허가건물(주문 제1의 가 의 ㅤ항 기재 각 가건물)로 남게 되었다.
ㅤ 판단
ㅤ 위 인정사실에 의하면 원고와 피고 두상풍 사이에 체결된 이 사건 계약의 법률적 성질은 조합계약이 아니고 매매계약이라 할 것이다.
ㅤ 그런데 피고 두상풍은, 이 사건 계약의 법률적 성질에 불구하고, 위 계약 체결당시 이 사건 각 대지소유자와 건축주가 일치하지 않아 건축허가를 받는다는 것은 원시적 불능 상태에 있었고, 이러한 원시적 불능은 원고의 귀책사유에 기한 것이며, 피고 두상풍은 이러한 사실을 알지 못한 채 건축허가가 가능한 것으로 믿고 공사에 착공하여 공사비를 지출하는 손해를 입었으므로, 원고는 위와 같은 계약체결상의 과실로 인해 피고 두상풍이 입은 공사비 상당의 손해를 배상할 책임이 있으므로 이러한 손해배상청구권을 보전하기 위해 이 사건 각 대지에 대한 유치권을 행사한다고 주장한다.
그러므로 살피건대 원고가 계약체결상의 과실로 인해 손해배상책임을 부담하기 위해서는 계약 체결 당시부터 원시적 불능 상태에 있어야 하는 바, 이 사건 계약 체결 당시 아직 소외 이춘식 앞으로 소유권이전등기가 경료되지 않은 상태에 있었다고 하더라도, 원고로서는 이 사건 계약 체결 후에 서울특별시로부터 위 이춘식 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 건축주와 대지소유자의 명의를 일치시킨 다음 건축허가를 신청할 수 있으며, 이 사건 당사자들도 이러한 절차를 밟기로 했던 것으로 보이므로, 아직 소유권이전등기를 경료하기 전에 계약을 체결했다고 해서 그 것만으로 사회통념상 계약의 이행이 원시적 불능 상태에 있었다고 볼 수는 없다.
따라서 피고 두상풍의 이 부분 주장은 이유없다.
ㅤ 다음으로 피고 두상풍은, 이 사건 계약 체결 이후에 주택건설촉진법 시행령이 개정됨으로써 주택사업등록자가 아니면 20세대 이상의 공동주택에 대한 건축허가를 얻을 수 없게 되었으며 이러한 법령개정은 계약 체결 당시에 전혀 예상할 수 없었던 일로서 원,피고 쌍방의 귀책사유 없이 계약이 이행불능에 빠지게 되었다고 할 것이므로, 원고는 피고 두상풍에게 계약해제로 인한 원상회복의무로서 위 피고가 지급한 계약금 30,000,000원 및 이 사건 미완성 건물의 건축을 위해 투자한 금액을 반환할 의무가 있으며, 이러한 원상회복청구권을 보전하기 위해 이 사건 각 대지에 대한 유치권을 행사한다고 주장한다.
그러므로 살피건대 이 사건 계약은 결국 1981.8.24. 주택건설촉진법 시행령의 개정으로 건축허가를 받을 수 없게 됨으로써 이행불능에 빠지게 된 것이므로, 원,피고 쌍방 모두에게 귀책사유없이 그 때 이행불능이 되었다고 볼 것이며, 이 경우 원,피고는 상대방이 이미 이행한 급부에 대하여 원상회복의무를 부담하게 되는 것은 물론이며, 따라서 원고는 피고 두상풍이 지급한 계약금 30,000,000원 및 그 받은 날부터 완제일까지 민법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 법정이자를 반환할 의무가 있다.
그러나 피고가 유치권을 행사하려면 원고가 부담하는 원상회복의무가 피고가 점유하고 있는 이 사건 각 대지로 인하여 생긴 채무이어야만 할 것이나, 계약이 이행불능에 빠짐으로써 부담하는 원상회복의무는 그 목적물로 인해 생긴 채무라고 볼 수 없어 유치권이 성립한다고 볼 수 없다.
또한 이 사건 계약은 매매계약으로서 매매대금중 잔금의 지급방법에 관하여 피고가 자신의 비용으로 이 사건 각 대지상에 연립주택 58세대를 건립한 다음 그 2분의 1인 29세대의 소유권으로써 잔금에 갈음한 대물변제를 하기로 약정했던 것이므로, 피고 두상풍으로서는 위 연립주택을 준공한 다음 건축주인 소외 이춘식에게 연립주택 29세대에 대한 완전한 소유권을 취득케 함으로써 비로소 대물변제를 완료하는 것이며, 이에 미치지 못한 이상 비록 피고 두상풍이 무허가로 건축공사에 착공하여 미완성의 무허가건물을 남겼다고 하더라도 이는 특별한 사정이 없는 한 철거되어야 할 불법건축물에 불과하므로 위 대물변제의 일부를 이행했다고 볼 수도 없어, 원고가 그 공사금 상당액을 위 피고에게 반환할 원상회복의무를 부담한다고 볼 수 없다.
따라서 피고 두상풍의 이 부분 주장도 이유없다.
ㅤ 다음으로 피고 두상풍은, 이 사건 계약은 투자 및 손익분배비율을 각 1/2씩으로 정한 조합계약이므로 원고는 조합계약의 해제에 따른 정산금으로서 피고가 지출한 공사비의 1/2을 상환할 의무가 있으며, 이러한 정산금청구권을 보전하기 위해 이 사건 각 대지에 대한 유치권을 행사한다고 주장한다.
그러므로 살피건대 이 사건 계약의 법률적 성질은 매매계약이며 조합계약이 아님은 앞서 인정한 바와 같으므로 위 계약이 조합계약임을 전제로 한 위 주장도 받아들일 수 없다.
나. 합유재산의 철거 불가 주장의 판단
피고 두상풍은, 이 사건 각 대지상에 건축된 미완성 건물은 원,피고 쌍방의 동업계약에 기한 합유재산이므로 철거할 수 없다고 주장하나, 이 사건 계약은 매매계약이며 조합계약이 아니므로 미완성 건물도 합유재산이 아니라고 할 것이어서 위 주장도 이유없다.
3. 부당이득의 범위
여기서 피고 두상풍이 얻은 이 사건 각 대지에 대한 차임 상당의 부당이득액에 관하여 살펴보건대, 원심감정인 양장호의 감정결과에 의하면, 1985.8.1.부터 1995.12.31.까지 이 사건 제1대지에 대한 차임 상당액은 합계 금737,264,000원, 위 기간 동안 이 사건 제2대지에 대한 차임 상당액은 합계 금319,336,000원이고, 이 사건 변론종결일에 가까운 1996년경 이 사건 제1대지에 대한 월 차임은 금8,018,000원, 이 사건 제2대지에 대한 월 차임은 금3,473,000원인 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
4. 동시이행
앞서 살펴본 바에 의하면, 피고 두상풍이 원고에 대해 부담하는 퇴거, 철거, 대지인도 및 부당이득반환의무는 이 사건 매매계약이 쌍방의 과실없이 이행불능이 되어 해제됨으로써 부담하는 원상회복의무에 해당하므로, 원고가 피고 두상풍에 대하여 부담하는 계약금 30,000,000원 및 그 법정이자의 반환의무와 사이에 동시이행의 관계에 있다.
5. 결론
그렇다면 피고 두상풍은 원고로부터 계약금 30,000,000원 및 그 중 금10,000,000원에 대하여는 그 지급일인 1981.4.15.부터, 금10,000,000원에 대하여는 그 지급일인 1981.5.23.부터, 금10,000,000원에 대하여는 그 지급일인 1981.7.22.부터 각 완제일까지 민법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 법정이자를 지급받음과 동시에, 주문 제1항 기재와 같은 퇴거, 철거, 대지인도 및 부당이득반환의무가 있고, 피고 김철수는 청구취지 제2항 기재와 같은 퇴거의무가 있다.
따라서 피고 두상풍에 대한 원심판결을 이와 결론을 일부 달리하여 부당하고 피고 두상풍의 항소는 일부 이유있어, 피고 두상풍에 대한 원심판결을 주문 제1항과 같이 변경하기로 하고, 피고 김철수에 대한 원심판결은 당심과 결론을 같이 하여 정당하고 피고 김철수의 항소는 부당하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
1997. 12. 23.
재 판 장 판 사 김 명 길
판 사 임 준 호
판 사 김 명 수
사건의 표시 서울고등법원 1997. 7.29. 선고 97나9378 건물철거등
원심판례
서울지방법원 의정부지원 1997. 1. 23. 선고 96가합4081 판결
전문
1997.7.29.선고 서울고등법원 제11민사부 판결
사 건 97나9378 건물철거 등
원고,피항소인 ○○○
서울 ○○구 ○○동486의 112 ○○빌라 206호
피고, 항소인 ○○○
경기 ○○군 ○○면 ○○리 1048
변 론 종 결 1997. 7. 8.
원 심 판 결 서울지방법원 의정부지원 1997. 1. 23. 선고 96가합4081 판결
주 문
1. 원심판결 중 손해배상청구 부분을 취소하고 이 부분에 관 한 원고의 청구를 기각한다.
2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송비용은 1, 2심을 통하여 이를 3분하여 그 2는 피고의, 나머지는 원고의 각 부담으로 한다.
청 구 취 지
피고는 원고에게 별지목록 기재 제3 부동산 중 별지 도면 표 시 43, 44, 45, 46, 43의 각 점을 순차로 연결한 선내 가 부분 지상의 경량판넬 보일러실 4.32ㅤ를, 같은 도면 표시 47, 48, 49, 50, 47의 각 점을 순차로 연결한 선내 나 부분 지상의 연와조 동슁글지붕 주택 73.5ㅤ를, 같은 도면 표시 52, 54, 60, 61, 53, 16, 52의 각 점을 순차로 연결한 선내 라 부분 지상의 쇠파이프조 보온덮개지붕 개사육장 166.42ㅤ를, 같은 도면 표시 55, 56, 8, 9, 58, 59, 55의 각 점을 순차로 연결한 선내 마 부분 지상의 쇠파이프조 보온덮개지붕 개사육장 119ㅤ를, 별지목록 제1 기재 부동산 중 같은 도면 표시 75, 76, 77, 78, 75의 각 점을 순차로 연결한 선내 카 부분 지상의 쇠파이프조 보온덮개지붕 창고 253ㅤ를, 같은 도면 표시 96, 95, 78, 97, 96의 각 점을 순차로 연결한 선내 라ㅤ 부분 지상의 사료탱크 6.25ㅤ를, 별지목록 제2 기재 부동산 중 같은 도면 표시 76, 86, 88, 89, 77, 76의 각 점을 순차로 연결한 선내 가ㅤ 부분 지상의 쇠파이프조 보온덮개지붕 창고 522.15ㅤ를 각 철거하여, 같은 도면 표시 위 가 , 나 , 라 , 마 , 카 , 라ㅤ , 가ㅤ 부분 부지 합계 1,144.64ㅤ를 인도하고, 금 33,000,000원 및 이에 대한 1996. 5. 21.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
항 소 취 지 원심판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.
이 유
1. 건물철거 및 토지인도 청구에 대한 판단
가. 갑 제1호증의 1 내지 3(등기부등본)의 각 기재, 원심법원의 현장검증결과 및 원심의 감정인 마은형의 측량감정결과에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1994. 11. 1. 서울지방법원 의정부지원 94타경14554 임의경매절차에서 별지목록 기재 각 부동산(이하 이 사건 토지라 한다)를 경락받아 그 대금을 납입함으로써 이 사건 토지에 대한 소유권을 취득한 사실(원고는 이 사건 토지에 관하여 서울지방법원 의정부지원 포천등기소 1995. 1. 3. 접수 제4호로 위 경락을 원인으로 한 소유권이전등기를 하였다), 피고는 이 사건 토지 중 청구취지 기재 각 부분 위에 청구취지 기재 주택 등 건축물을 신축하여 이를 점유 사용하고 있는 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한, 이 사건 토지의 소유자인 원고에 대하여 이 사건 토지 중 청구취지 기재 각 부분 위에 건축되어 있는 청구취지 기재 각 건축물을 철거하여 청구취지 기재 부분의 토지 합계 1,144.64ㅤ를 인도할 의무가 있다 할 것이다.
나. 피고의 항변
(1) 법정지상권 항변
피고는 이 사건 토지의 등기부상 소유명의자인 소외 유봉운으로부터 토지 사용 승낙을 받아 이 사건 경매실행 저당권이 설정되기 이전에 청구취지 기재 각 건축물을 건축하여 소유하고 있었는데 이 사건 임의경매로 인하여 이 사건 토지와 건물의 소유자가 다르게 되었으므로 피고는 이 사건 토지에 대하여 위 건물을 위한 법정지상권을 취득하였다고 항변한다.
그러나 피고가 토지의 소유자로부터 토지사용 승낙을 받았거나 뒤에서 보는 바와 같이 피고가 위 유봉운으로부터 이 사건 토지를 매수하였다고 하더라도 피고가 이 사건 토지에 관한 소유권을 취득하지 아니한 이상 피고가 그 지상에 건물을 신축하여 건물의 소유권을 취득하였다 하더라도 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다고 할 수는 없는 것이므로 이러한 상태의 토지에 관하여 경매절차에 의하여 그 소유권자가 다르게 되었다고 하여 건물을 위한 관습상의 법정지상권이 성립하는 것은 아니라 할 것이니(대법원 1994. 4. 12. 선고 93다56053 판결), 피고의 위 항변은 이유 없다.
(2) 유치권 항변
또한 피고는 위 유봉운의 승낙을 받아 이 사건 토지를 점유한 이래 그 지상에 합계 금 93,000,000원 상당을 들여 앞서 본 주택, 창고 등 축사시설을 설치하였고 그 이익이 현존하므로, 피고는 위 유익비 상환청구권 또는 건물매수청구권을 행사하는 바이니 원고로부터 위 비용 상당액을 수령할 때까지 원고의 철거청구에 응할 수 없다고 항변하나, 위에서 본 바와 같이 피고가 법정지상권을 취득하지 못하는 이상 법정지상권자로서의 건물 등에 관한 매수청구권이 인정되지 아니하고, 또한 피고가 위와 같이 주택, 창고 등의 시설을 설치하였다 하여 위 토지의 가액이 증가하였다고 볼 아무런 증거 없으므로 비용상환청구권도 인정할 수 없어 결국 피고의 위 항변도 그 이유 없다.
2. 손해배상청구에 대한 판단
가. 원고의 주장
원고는 다음과 같이 주장한다.
원고와 피고는 1993. 4. 27. 소외 유봉운 소유이던 이 사건 토지를 매매대금을 절반씩 투자하여 공동 매수한 다음 이 사건 토지의 공유지분을 1/2씩으로 하고 그 지상에 각 양계장을 설치, 운영하되 이 사건 토지를 담보로 농업협동조합에서 금원을 대출을 받음과 아울러 사료회사에서 사료를 구입하여 이를 각 반분하여 양계장을 운영하는데 사용하기로 약정하였다.
그런데 피고는 위 약정에 따라 이 사건 토지를 담보로, 1993. 9. 4. 소외 일동농업협동조합에서 금 40,000,000원을 대출받았고 같은 해 9. 23. 소외 주식회사 우성사료로부터 금 50,000,000원 상당의 사료를 공급받았음에도 불구하고, 위 대출금 중 원고 몫인 금 20,000,000원을 임의로 소비하여 횡령하였고 위 공급된 사료 중 금 12,000,000원 상당의 사료만을 원고에게 주고 나머지 금 13,000,000원 상당의 사료는 피고 임의로 소비하여 횡령하였다.
이에 원고는 피고에 대하여 위 횡령으로 인한 손해 합계 금 33,000,000원의 지급을 구한다는 것이다.
나. 판단
먼저 원고가 주장하는 위와 같은 행위가 횡령에 해당하는지 살펴본다.
갑 제1호증의 1 내지 3(각 등기부 등본), 갑 제3호증(판결), 갑 제5호증의 3(공소장), 6, 16(각 증인신문조서), 갑 제6호증의 6, 8(각 진술조서), 10, 11(각 자기앞수표), 12(타행입금의뢰확인증), 14(각서; 피고는 위 각서가 강요에 의하여 작성된 것이라고 증거항변하나 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 위 증거항변은 이유 없다), 22(매매계약서)의 각 기재(다만 갑 제3호증의 기재 중 뒤에서 배척하는 부분 제외)와 갑 제6호증의 17, 18, 19(각 피의자신문조서)의 일부기재(뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 갑 제5호증의 4(공판조서), 14(증인신문조서), 갑 제6호증의 7, 9, 15, 17, 18, 19(각 피의자신문조서)의 각 기재는 믿지 아니하며 달리 반증이 없다.
(1) 원고는 양계업자인 피고와 1993. 4.경 소외 유봉운 소유인 이 사건 토지 3필지 및 이와 인접한 경기 ○○군 ○○면 ○○리 1071 하천 합계 2,643평을 공동 매수하여 각자 그 지상에 양계장 시설을 한 후 양계장을 각 운영하기로 약정하였다.
(2) 피고는 1993. 4. 27. 위 유봉운과 이 사건 토지를 포함한 4필지 토지를 매매대금 87,219,000원에 매수하는 내용의 매매계약을 체결하였는데, 위 유봉운은 계약 당시 원 피고간의 위 (1)항의 약정 내용을 알지 못하였고, 매매계약서에도 피고 혼자 매수인으로 기재하였으며, 원고는 계약체결시 입회한 바도 없다.
(3) 원고는 1993. 4. 29.과 같은 해 5. 1. 두 차례에 걸쳐 피고에게 매매대금 중 자신이 부담할 금 43,610,000원을 교부하였고, 피고는 1993. 5. 18.까지 소외 유봉운에게 위 매매대금을 모두 지급하였다.
(4) 그런데 이 사건 토지는 농지이었으므로 현지 거주인이 아니면 소유권을 취득할 자격이 없었다. 따라서 위 매매계약시 피고와 위 유봉운은 피고가 주민등록을 이 사건 토지의 소재지인 위 노곡리 관내로 이전하여 6개월이 경과함으로써 피고가 농지를 취득할 수 있는 자격을 얻을 때까지 이 사건 토지의 소유명의를 종전대로 위 유봉운 앞으로 놔두기로 약정하였다.
(5) 한편 피고는 이 사건 토지를 매수한 후 위 유봉운으로부터 이 사건 토지를 사용하여도 좋다는 승낙을 받고 양계장을 경영하기 위하여 그 지상에 청구취지 기재 건물을 축조하였고, 그 중 일부 토지 위에는 원고 역시 양계장 시설을 설치하여 이를 사용하여 왔다. 피고는 1993. 5. 24. 원 피고 사이의 약정 내용을 보다 확실하게 하고자 하는 원고의 요청에 따라 원고에게 이 사건 토지의 지분은 각 1/2씩으로 하되, 다만 원고의 형편상 농지에 대한 소유권취득이 여의찮아 이 사건 토지의 소유명의는 편의상 피고 명의로 이전하기로 하고 차후 다시 정리하기로 한다는 내용의 각서(갑 제6호증의 14)를 작성하여 주었다.
(6) 그 후 원고와 피고는 피고가 이 사건 토지를 담보로 하여 농업협동조합(이하 농협이라 한다)으로부터 금원을 대출 받음과 아울러 사료회사로부터 사료를 구입하여 양계장을 운영하되, 대출금 및 사료를 서로 반씩 나누어 사용하기로 약정하였다.
이에 따라 피고는 소외 유봉운의 승낙을 받아 1993. 9. 4.경 이 사건 토지에 채무자를 이 사건 토지의 등기명의인인 위 유봉운, 채권최고액을 금 6천만원, 근◇당권자를 소외 일동농협으로 한 근저당권을 설정하고 위 농협으로부터 금 4천만원을 대출 받았고, 같은 달 23. 이 사건 토지에 채무자를 피고, 채권최고액을 금 7천만원, 근◇당권자를 주식회사 우성사료(이하 우성사료라 한다)로 한 근저당권을 설정하고 위 우성사료로부터 금 5천만원 상당의 사료를 구입하였다.
(7) 그런데 피고는 위 약정에 따라 대출금 중 금 2천만원을 원고에게 주어야 함에도 대출금 전액을 혼자 사용하였고, 공급받은 사료 중 금 1,200만원 상당의 사료를 원고에게 주고는 나머지 원고 몫인 금 1,300만원 상당의 사료를 피고 혼자 사용하였다.
(8) 피고는 이 사건 토지에 관하여 자기 앞으로 이전등기를 하지 아니하고 계속 위 유봉운 명의로 놔두고 있었는데, 위 우성사료는 위 사료대금이 연체되자 서울지방법원 의정부지원에 이 사건 토지에 관하여 근저당권 실행을 위한 경매신청을 하여 같은 법원 94타경14554호로 경매절차가 진행되었고, 그 경매절차에서 원고는 위 1.항에서 본 바와 같이 1994. 11. 1. 이 사건 토지를 경락 받았다.
위 인정사실에 의하면, 피고가 소외 일동농협으로부터 금원을 차용하고 우성사료로부터 사료를 구입할 당시로서는 피고가 소외 유봉운으로부터 이 사건 토지의 소유권을 취득하여 원고와 사이에 그 중 2분의 1 지분에 관한 명의신탁관계를 설정하든지 또는 그 지분을 원고에게 이전하여야 할 채권적인 의무를 부담하고 있는 상태이어서 원고는 아직 그 토지에 관한 소유권 또는 그와 동일시할 만한 실질적 지배권을 취득하였다고 볼 수 없고, 또한 위 금원대출과 사료의 구입에 있어 피고는 계약당사자가 아니므로 소외 일동농협이나 우성사료에 대하여 아무런 채무를 부담하지 않는 것은 당연하다 할 것이다. 이러한 사실관계라면, 피고가 이 사건 토지를 담보로 금원을 차용하고 사료를 구입한 다음 앞서 본 약정에 따라 그 중 원고에게 절반을 교부할 계약상의 의무를 진다고 하더라도 이는 원 피고간의 채권적 관계에 지나지 아니할 뿐 그 부분이 막바로 원고의 소유로 귀속되어 피고가 원고를 위하여 위 대출금이나 공급받은 사료를 보관하는 지위에 있다고 볼 수는 없으므로 피고가 원고와의 약정을 어기고 대출금과 사료의 일부를 사용한 행위는 단순히 채무불이행에 불과한 것이지 횡령이라고 할 수는 없다 하겠다이 점에서 당원은 형사판결(갑 제3호증)과 법률적 해석을 달리 한다.
그렇다면, 피고가 이 사건 대출금과 사료를 횡령하였음을 전제로 한 이 사건 손해배상청구는 이유 없다 할 것이다.
3. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구 중 건물철거 및 토지인도청구는 이유 있어 인용하고 손해배상청구는 이유 없어 기각할 것인바, 원심판결은 손해배상청구 부분에 관하여 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 원심판결 중 이 부분을 취소하고 이 부분에 관한 원고의 청구를 기각하며 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하고, 소송비용은 1, 2심을 통하여 3분하여 그 2는 피고의, 나머지는 원고의 각 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
1997. 7. 29.
재 판 장 판 사 양 승 태
판 사 이 경 민
판 사 임 수 식
부동산 목록
1. 경기 ○○군 ○○면 ○○리 1048 답 1,742ㅤ
2. 같은 리 1049 답 4,912ㅤ
3. 같은 리 1070 전 1,868ㅤ 끝.
사건의 표시 서울고등법원 1997. 8.26. 선고 97나25318 가처분이의
원심판례
서울지방법원 1997. 4. 4. 선고 97카합183
전문
1997.8.26.선고 서울고등법원 제9민사부 판결
사 건 97나25318, 97나25455, 97나25479, 97나25660, 97나25790,
97나25837, 97나25912, 97나26250, 97나26335, 97나26410
(병합) 가처분이의
신청인,피항소인 엘지건설 주식회사
서울 중구 남대문로 5가 537
대표이사 ○○○
소송대리인 변호사 ○○○
피신청인,항소인 1. ○○○
2. ○○○
3. ○○○
4. ○○○
5. ○○○
6. ○○○
7. ○○○
8. ○○○
9. ○○○
10. ○○○
피신청인들 소송대리인 법무법인 담당변호사 ○○○
변 론 종 결 1997. 7. 26.
원 심 판 결 서울지방법원 1997. 4. 4. 선고 97카합183, 234, 236, 258, 293, 298, 306, 395, 475, 1042 (병합) 판결
주 문
1. 원심판결을 취소한다.
2. 피신청인들이 별지 1 목록 공탁금액란 기재 각 금액을 담보로 공탁하는 것을 조건으로,
위 당사자들 사이의 서울지방법원 96카합3323호 입주금지가처분사건에서 위 법원이 1996. 12. 11.에 한 가처분결정은 이를 취소한다.
3. 소송비용은 제1,2심을 합하여 각자 부담으로 한다.
4. 제2항은 가집행할 수 있다.
신 청 취 지
피신청인들은 별지 1 목록 기재 각 부동산에 입주하는 등
의 방법으로 신청인의 위 각 부동산에 대한 점유를 침탈하거나 방해해서는 안된다. 집행관은 위 명령의 취지를 적당한 방법으로 공시해야 한다는 판결 (신청인은 원심에서 위와 같이 신청취지를 변경했다).
항 소 취 지 주문 제2항 기재 가처분결정을 취소한다. 신청인의 가처분신청을 기각한다는 판결.
이 유
1. 기초사실
다음 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 소갑제1호증, 소갑제2호증, 소갑제4호증(소을제1호증과 같다), 소갑제5호증, 소갑 6호증의 1, 2, 소갑제7호증의 1 내지 14, 소갑제9호증의 1 내지 8, 소갑제10호증, 소갑제11호증, 소갑제14호증의 1 내지 3, 소갑제15호증(소을제4호증과 같다), 소갑제16호증의 1 내지 4, 소갑제20호증, 소갑제21호증, 소갑제24호증, 소을제14호증의 1, 2, 소을제18호증의 1, 2의 각 기재 및 영상에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고 반증이 없다.
ㅤ 피신청인들을 비롯하여 서울 ○○구 ○○동332 및 332의 1 일대에 거주하던 사람들은 위 토지상에 ○○아파트를 건설하기로 하고 ○○아파트재건축주택조합(이하 주택조합 이라 한다)을 설립하였다.
ㅤ 위 주택조합은 1992.10.11. 총회를 개최하여 신청인을 시공회사로 선정하였다. 신청인은 1992.12.2. 주택조합과의 사이에, 위 주택조합을 사업시행자로 하여, 재건축사업시행구역인 서울 ○○구 ○○동332 및 332의 1 소재 대지 약 19,402.70ㅤ ○○아파트 및 부대복리시설을 신축하기로 하는 내용의 재건축사업참여계약(이하 이 사건 도급계약이라고 한다)을 체결했다.
위 계약에서, 총공사비는 사업승인권자가 최종인가한 연면적에 평당 1,750,000원을 곱한 금액으로 하고(제3조), 공사기간은 터파기 시작일로부터 36개월까지로 하고(제4조), 공사비의 변제방법은 조합원 및 일반수분양자로부터의 분양수입금으로 충당하되, ○○아파트의 분양가격은 관할관청의 분양승인가격에 따르고, ○○아파트에 관하여는 주택조합이 분양승인일로부터 1월 이내에 조합원들과 분양계약을 체결하되, 이를 이행하지 아니하면 신청인이 투입한 공사기성에 대하여 연 20%의 연체료를 지급해야 하고, 만약 조합원이 체결한 건축시설의 분양금액이 그가 소유한 종전 토지 등의 가액을 초과할 때는 그 차액을 조합원으로부터 분담금으로 징수하며, 그 납부시기와 방법은 일반분양분의 경우와 같이 하고(제25조, 제26조), 조합은 신청인이 지정 통보하는 입주기간 만료기일까지 공사비 전액을 상환하는 것으로(제27조) 약정했다.
ㅤ 한편, 주택조합규약은 조합원총회에서 조합원 분담금의 금액 및 징수방법을 결정하고, 분담금을 납부한 자에 대하여 총회를 개최하여 동호수추첨을 완료한 후 주택을 공급한다고 규정하고 있다(제17조 제1항 제11호, 제32조).
ㅤ 신청인은 1993.11.11. 주택조합과 사이에, 이 ○○아파트의 공사규모를 지하 2층 지상 23층 772 ○○아파트 24,309평, 지하주차장 6,226평, 상가 610평 합계 31,145평으로 약정했고, 강동구청장은 그 해 12.6. 사업규모를 지하 2층 지상 18층과 23층 아파트 2동 772세대 및 부대복리시설 연면적 102,621.56ㅤ로 하여 민영주택건설사업계획을 승인했다.
ㅤ 주택조합은 1994.8.29. 강동구청장으로부터 이 ○○아파트에 대한 분양승인을 얻어 772세대 중 조합원분양분 478세대를 제외한 나머지 294세대를 일반분양하고, 그 해 10.27.경 분양계약을 체결한 다음, 일반수분양자들로부터 계약당일 계약금을, 1996.5.6.까지 6차에 걸쳐 중도금을 각 지급받았다.
그러나 조합원분양분에 대해서는 분양승인일로부터 1월 이내에 조합원들과 분양계약을 체결하지 않았고, 이에 신청인은 1994.9.12.부터 수차례에 걸쳐 주택조합에 대해 분양계약의 체결 및 분담금의 결정을 촉구했다.
ㅤ 주택조합은 1995.7.8. 총회를 소집하여 분담금을 결정하고 동호수추첨을 하려고 했다. 그러나 일부 조합원들이 사업인가면적이 예상보다 줄어들어 분담금이 많다는 데 불만을 품고, 위 도급계약은 조합원 총회의 결의없이 체결된 것으로서 무효라고 주장함에 따라 결의가 무산되었고, 이어서 조합원들은 당시 조합장이었던 소외 고춘식과 임원들을 해임하고 신청외 김홍준을 신임조합장으로 선임하는 결의를 했다. 위 선임 및 해임결의에 대한 절차상의 문제가 제기되자, 조합원들은 다시 법원의 임시총회소집허가를 받아 1996.1.13. 임시총회를 개최하여 구조합장과 임원들을 해임하고 위 김홍준을 신임조합장으로 재선출했다.
이러한 과정에서 위 김홍준과 구조합장 고춘식은 서로 업무방해, 명예훼손 등으로 형사고소하여 각 불구속기소되는 등 주택조합이 두 조합장의 추종세력으로 양분되어 분쟁상태가 계속됨에 따라, 분담금 결정 및 분양계약 체결이 계속 지연되었다.
이에 강동구청장의 중재하에 신청인과 주택조합의 현 집행부는 1996.10.17. 이 ○○아파트의 35평형 세대(전용면적 25.7평)의 분담금을 64,372,000원, 24평형 세대(전용면적 18평)의 분담금을 31,666,000원으로 확정하되, 같은 해 11.2.까지 총회를 열어 위와 같이 분양계약시행결의를 하기로 하는 합의서를 작성했으나, 위 합의 내용 역시 조합원 총회에서 의결되지 못했다.
ㅤ 이 ○○아파트의 신축공사는 사실상 완료되었고, 관할관청은 1997.1.9. 일반수분양자들에 대한 임시사용승인을 하여 일반수분양자 284명은 1997.2.28.까지 분양대금을 완납한 후 모두 입주했다.
그러나 주택조합은 조합 내부의 분쟁때문에 조합원들의 분담금 결정과 분양계약체결을 하지 못해 입주가 지연될 상황에 이르렀다.
ㅤ 이에 조합원들중 입주를 원하는 사람들은 1997.1.말 입주비상대책위원회를 구성하여 전체 조합원 중 약324명이 개별적으로 신청인과 공사대금의 이행에 관한 약정을 체결했고, 그 중 약129명은 공사대금중 자기들 몫을 완납했으며, 그 중 67명은 1997.3.19. 관할관청으로부터 임시사용승인을 얻어 입주했다.
그러나 조합의 현집행부를 추종하는 피신청인들은 1997.1.26. 총회에서 조합원들의 분담금을 35평형 세대는 금 30,000,000원, 24평형 세대는 금 20,000,000원으로 결의한 다음, 이를 중도금 명목으로 신청인에게 납부했을 뿐 더 이상의 지급을 거절했다.
ㅤ 주택조합은 신청인에 대해 이 사건 도급계약에 따른 공사대금 채무를 이행하지 못하고 있으며, 신청인은 공사대금채권을 확보할 목적으로 피신청인들의 몫에 해당하는 별지 1 목록 기재 각 아파트에 대한 출입을 통제하면서 이를 점유하고 있다.
ㅤ 피신청인들이 실력으로 각 ○○아파트에 입주하려는 움직임을 보이자, 신청인은 점유권에 기한 방해예방청구권을 피보전권리로 하여 서울지방법원 96카합3323호 입주금지가처분신청을 했고, 위 법원은 1996.12.11. 피신청인들은 이 ○○아파트에 입주하여서는 아니된다. 집행관은 위 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다 는 내용의 가처분결정을 했다.
2. 피신청인들의 주장에 대한 판단
가. 피보전권리와 보전의 필요성에 관한 판단
ㅤ 피신청인들은, 주택조합의 조합규약에 의하면, 사업시행계획의 수립 및 변경, 분담금결정 및 징수방법은 조합원총회의 의결사항이라고 규정하고 있는데, 주택조합은 1992. 6. 27. 2차 총회에서 28평형 323세대, 34평형 484세대 합계 807세대 전체 연건평 25,500평으로 의결했음에도 불구하고, 당시 조합장이던 소외 고춘식이 임의로 세대수 772세대, 지하주차장 8,434.64평, 연건평 31,097.44평으로 이를 변경했고, 또한 임의로 분담금의 징수방법 등을 정한 다음, 신청인과 이 사건 도급계약을 체결했으므로, 총회의결 없이 체결된 이 사건 도급계약은 무효이고, 따라서 유치권으로 보전할 공사대금채권도 없으므로 이 사건 가처분결정은 취소되어야 하며, 신청인들의 입주는 허용되어야 한다는 취지로 주장한다.
생각건대 만약 피신청인들의 주장대로 이 사건 도급계약이 무효라면, 위 아파트는 신청인이 임의로 자신의 비용을 들여 신축한 신청인 소유의 건물이 되므로, 신청인은 소유권에 기한 방해배제청구권을 가지고 있고, 이를 피보전권리로하여 이 사건 가처분을 신청할 수 있으며, 피신청인들로서는 위 아파트의 ○○아파트의 철거를 청구할 수 있음은 별론으로 하더라도, 위 아파트에 입주할 어떠한 권원이 존재한다고 볼 수는 없다. 따라서 위 주장은 받아들일 수 없다.
(2) 피신청인들은, 신청인이 구 조합장과 결탁하여 이 사건 도급계약을 체결하고 조합업무집행을 방해하고 업무집행비를 지원하지 않는 등 계약위반행위를 하였고, 계열회사를 통하여 토목감리를 맡도록 하고 건축주의 자재승인과 기성확인 및 시공감독권을 부인하는 등 건축법규를 위반하였으므로 이 사건 가처분결정은 취소되어야 한다는 취지로 주장한다.
생각건대 설사 위 주장이 사실이라 하더라도 피신청인들이 이를 이유로 신청인에 대하여 민사상 손해배상청구나 형사고발 등을 할 수 있음은 별론으로 하고 위와 같은 사유만으로 이 사건 ○○아파트에 대한 신청인의 유치권 행사를 저지할 어떠한 권원이 존재한다고 할 수 없다. 따라서 위 주장도 이유없다.
(3) 피신청인들은, 이 ○○아파트는 기초공사를 제대로 하지 아니한 채 ○○아파트를 시공하여, 지하층 및 건물 외벽이 하중을 이기지 못하고 균열이 발생했고, 그밖에 스프링쿨러의 형태, 온돌패널시공, 세대별 칸막이, 천정틀규격, 화장실타일, 창호백엎처리, 천정몰딩재료, 현관프레임충진상태, 천정고확보, 목제프레임, 유리 등이 설계도면과 다르게 시공되거나 미시공되었으므로, 위와 같은 하자를 보수하기 위해서는 세대당 금2,700,000원 정도가 소요되는 바, 이러한 경우 하자보수가 있을 때까지 주택조합은 공사대금의 지급을 거절할 수 있고, 하자로 인한 손해배상청구권과 공사대금청구권은 동시이행관계에 있으므로, 결국 신청인은 유치권을 행사할 수 없다고 주장한다.
먼저 하자보수에 관한 주장에 대해 살피건대, 도급인이 하자의 보수를 청구하려면 그 하자가 중요한 경우여야 하는데, 소을제10호증의 2(소갑제17호증과 같다)의 기재와 변론의 전취지에 의하면, 주택조합과 신청인이 1996.8.초경 합의하여 구조안전성평가를 의뢰한 ○○학교 건설연구소의 위 아파트에 대한 구조안전성평가결과에 의하면, 위 아파트의 구조안전성에 이상이 없다는 판단결과가 나온 사실, 이 ○○아파트에 대한 관할관청의 임시사용승인이 있었고, 이미 상당수가 입주했으며, 피신청인들도 조속한 입주를 원하고 있는 사실 등이 인정됨에 비추어, 피신청인들의 위 주장에 부합하는 소을제5호증의 1 내지 3, 소을제7호증의 1 내지 43, 소을제9호증의 1 내지 48, 소을제11호증, 소을제12호증, 소을제16호증의 1 내지 12의 각 기재 및 영상 만으로는 이 ○○아파트의 하자가 중요하다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 자료가 없으므로 이 부분 주장은 이유없다.
다음 하자로 인한 손해배상청구권에 관한 주장에 대해 살피건대, 소을제17호증의 기재만으로는 이 ○○아파트의 스프링쿨러의 형태, 온돌패널시공, 유리, 세대별 칸막이, 천정틀규격, 화장실타일 등의 하자보수비로 세대당 금2,700,000원 정도가 소요된다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 자료가 없으므로 이 부분 주장도 이유없다.
ㅤ 그리고 피신청인들이 위 아파트에 대한 즉시입주를 주장하는 이상, 특단의 사정이 없는 한 보전의 필요성도 있다고 보아야 한다.
나. 사정변경에 대한 주장의 판단
피신청인들은, 공사비 56,116,500,000원중 49,905,837,000원을 지급했고, 신청인이 주택조합에 지급해야 할 하자담보금과 조합사업비가 3,376,175,000원이므로 이를 상계하고, 또한 신청인은 분양가액 3,030,000,000원 상당의 상가에 대해 처분금지가처분을 집행하였으므로 신청인의 채권은 이미 소멸하였고, 따라서 이 사건 가처분은 사정변경을 이유로 취소되어야 한다고 주장한다.
생각건대 신청인이 상가에 대해 처분금지가처분을 집행한 것만으로 공사대금채권이 소멸하는 것은 아니고, 앞서 든 증거들에 의하면, 피신청인들은 조합간부들로서, 강동구청장의 중재하에 신청인과 주택조합의 현 집행부가 잠정 확정한 조합원분담금(35평형 64,372,000원, 24평형 31,666,000원)을 신청인에게 지급하지 아니하였을 뿐만 아니라, 1997.1.26. 조합원총회에서 결의한 조합원 분담금(35평형 금30,000,000원, 24평형 금20,000,000원)도 신청인에게 납부하지 아니하고 주택조합에 납부하여 조합비로 사용케 한 사실을 인정할 수 있는 이상, 신청인의 공사대금채권이 모두 소멸하였음을 전제로 한 피신청인들의 사정변경에 관한 주장은 받아들일 수 없다.
다. 특별사정의 유무에 관한 판단
피신청인들은, 신청인이 분양가액 3,030,000,000원 상당의 상가에 대해 처분금지가처분을 집행하고, 대여금에 대해서는 대지에 대해 근저당권을 설정해 두었으며, 피신청인들의 전세보증금에 대해서 가압류까지 했으므로 공사대금채권에 대한 충분한 담보를 확보한 반면, 다른 조합원이나 일반수분양자들과는 달리 피신청인들만이 입주를 하지 못함으로써 커다란 고통을 당하고 있음에 비추어, 위 가처분을 취소할 특별한 사정이 있다는 취지의 주장을 한다.
살피건대 앞서든 증거들에 의하면, 신청인은 1997.7.26. 이 사건 항소심에서, 피신청인들을 제외한 나머지 조합원(원심공동이의신청인) 85명 전원과 사이에, 신청인이 주장하는 공사대금의 조합원분담금, 대여금 및 부채 원리금중에서, 분담금원금, 무이자대여금 원금, 유이자대여금 원금과 그 지연이자 및 부채원금과 그 지연이자를 신청인에게 지급하고, 분담금 이자와 무이자 대여금의 지연이자 상당액을 공탁하는 것을 ○○아파트 입주를 허용하고, 신청인은 변제받은 금액을 원본채권에 충당하기로 하는 임의조정을 한 사실, 조합원 분담금은 신청인과 주택조합 공동명의의 구좌에 입금하기로 약정되어 있음에도 불구하고, 피신청인들은 1997.1.26. 총회에서 결의한 조합원 분담금(35평형 금30,000,000원, 24평형 금20,000,000원)을 위 공동구좌에 입금하지 아니하고 주택조합 단독명의의 구좌에 입금하여 조합비로 사용케 한 사실, 피신청인들이 주택조합 단독구좌에 입금한 까닭은, 당초 신청인이 조합원 1인당 일정비율에 따른 조합비를 지원하기로 약정했음에도 불구하고 앞서 살펴본 바와 같은 분쟁으로 인해 이를 이행하지 않고 있기 때문에 부득이 조합비를 충당하기 위한 것이었던 사실, 피신청인들중 일부는 재개발사업의 시행기간 동안 신청인으로부터 받은 대여금으로 주택을 임차하여 생활하고 있으며, 앞서 살펴본 바와 같이 다른 조합원 및 일반수분양자들은 ○○아파트에 입주하였거나 입주할 수 있게 되었음에도 불구하고, 유독 주택조합의 간부인 피신청인들만 아직 입주하지 못하고 있는 사실, 현재 주택조합은 신청인을 상대로 소송을 제기하는데 앞장선 주택조합 간부인 피신청인들을 지지하는 조합원과, 이에 반대하는 입주비상대책위원회를 지지하는 조합원으로 양분되어 있는 사실을 인정할 수 있다.
생각건대 위 인정사실에 비추어 볼 때, 신청인은 위 임의조정으로 말미암아 공사대금의 거의 대부분을 확보하게 된 반면, 이 사건 가처분을 유지할 경우 신청인이 얻게 되는 이익에 비해 피신청인들이 입게 되는 생활상의 고통이 훨씬 크고, 위 가처분을 취소할 경우 신청인이 입게 되는 손해는 금전적으로 보상될 수 있는 성질의 것이므로, 이 사건 가처분을 취소할 특별한 사정이 있다고 보인다.
4. 결론
그렇다면 이 사건 가처분은 특별사정을 이유로 취소할 것인 바, 원심판결은 부당하고 피신청인들의 항소는 이유있으므로, 이 사건 변론종결일에 근접하고 위 임의조정의 기준일이 된 1997.7.31.을 기준으로하여 별지 2 기재와 같이 계산한 조합원의 분담금과 대여금, 부채 등의 원리금의 액수, 당사자들이 주장하는 공사대금채권액, 조합총회의 결의가 이루어지지 않은 채 공사가 진행되어 온 사정, 다른 조합원들과의 임의조정 등으로 신청인이 공사대금채권의 상당부분을 확보하게 된 점, 앞서 본 바와 같이 신청인과 피신청인들 사이에서만 임의조정이 이루어지지 않는 사정, 임의조정에서 신청인이 변제금액을 원본채권에 충당하기로 한 이상, 임의조정 당사자가 된 조합원들은 더 이상 이자채무에 대한 부담을 지지 않게 된 반면, 피신청인들만이 계속 이자채무 발생의 부담을 안게 된 점(다만 피신청인들은 분담금 등에 대한 지체 여부에 대해서도 다투고 있으며 장차 본안소송에서 확정될 예정이다), 신청인으로서는 피신청인들이 담보로 공탁하게 될 금액 상당의 공사대금을 직접 변제받지 못하는 결과가 되어 이를 운영자금으로 활용할 수 없게 되었으나, 반면 피신청인들로서는 신청인이 주장하는 분담금을 모두 지급한다면, 결국 주택조합에 이미 지급한 금액 만큼은 이중으로 부담하는 결과가 되는 점, 피신청인들을 비롯한 조합원들 상당수가 이 ○○아파트에 하자가 존재한다고 주장하고 본안소송으로 이를 다툴 의사를 분명히 하고 있는 점 등을 감안하여 결정한, 별지 1 목록 공탁금액 란 기재 각 금액을 피신청인들이 담보로 공탁하는 것을 조건으로, 피신청인들에 대하여 한 위 가처분을 취소하기로하여 주문과 같이 판결한다.
1997. 8. 26.
재 판 장 판 사 김 명 길
판 사 임 준 호
판 사 김 명 수
