서울서부지법 2007.6.1. 선고 2006고단1998,2007고단27 판결 【성매매알선등행위의처벌에관한법률위반·의료법위반】 확정
[각공2007.8.10.(48),1784]
--------------------------------------------------------------------------------
【판시사항】
성매매알선 등 범행으로 3회 단속되었는데 그 중 2회 단속시의 범행에 대해 위 3회의 단속이 모두 이루어진 다음 약식명령이 발령된 사안에서 제반 정황상 1회 및 3회 단속시의 각 범행이 모두 성매매알선 등의 포괄일죄가 아닌 실체적 경합범에 해당한다고 본 사례
【판결요지】
성매매알선 등 범행으로 3회 단속되었는데 그 중 2회 단속시의 범행에 대해 위 3회의 단속이 모두 이루어진 다음 약식명령이 발령된 사안에서 각 단속 이후 영업 형태의 일부나 여종업원 등을 교체하고 다시 새롭게 사업을 재개한 점 등에 비추어 각 범행시마다 새로운 범의를 일으켜 결국 범의가 갱신된 가운데 각각의 범행을 저질렀다고 보아, 1회 및 3회 단속시의 각 범행에 대해 이를 모두 성매매알선 등의 포괄일죄가 아닌 실체적 경합범이라고 본 사례.
【참조조문】
형법 제37조, 제38조, 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제19조 제2항 제1호
【전 문】
【피 고 인】 피고인
【검 사】 000
【변 호 인】 법무법인 담당변호사 000
【주 문】
피고인을 징역 10월 및 벌금 1,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
이 판결 선고 전의 구금일수 1일을 위 징역형에 산입한다.
다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
압수된 증 제1호(신용카드매출전표)를 피고인으로부터 몰수한다.
피고인으로부터 1,835,000원을 추징한다.
피고인에게 120시간의 사회봉사를 명한다.
【이 유】
【범죄사실】
피고인은
1. 2006. 6. 16. 22:30경 서울 마포구 용강동 51-8 5층 소재 피고인 운영의 ‘ (상호 생략)’ 마사지 업소에서 손님인 공소외 1로부터 60,000원을 받은 후 위 업소 종업원인 공소외 2(24세, 여)로 하여금 손으로 위 공소외 1의 성기를 잡고 흔들게 하는 유사성교행위를 하게 함으로써 성매매알선 등 행위를 한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 (1) 기재와 같이 같은 해 5.부터 같은 해 6. 16.까지 총 21회에 걸쳐 영업으로 성매매알선 등 행위를 하고,
2. 2006. 6. 16. 23:00경 제1항 기재 마사지 업소에서 안마사 자격인증이 없는 위 업소 종업원인 공소외 3(24세, 여)가 손님인 성명불상자로부터 60,000원을 받고 안마를 한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 (2) 기재와 같이 같은 달 1.부터 같은 달 16.까지 총 23회에 걸쳐 안마사 자격인증을 받지 아니한 종업원 공소외 3 외 성명불상자들이 영리를 목적으로 안마행위를 하고,
3. 2006. 10. 26. 19:00경 위 1항의 ‘ (상호 생략)’ 마사지업소에서 성명불상의 손님으로부터 60,000원을 받은 후 위 업소 종업원인 공소외 4(25세, 여)로 하여금 위 성명불상자의 성기를 잡고 흔들게 하는 유사성교행위를 하게 함으로써 성매매알선 등 행위를 한 것을 비롯하여 그 무렵부터 같은 달 27.까지 별지 범죄일람표 (3) 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 영업으로 성매매알선 등 행위를 하였다.
【증거의 요지】
판시 제1, 2의 점에 대하여
1. 제1회 공판조서 중 피고인의 진술기재
1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서
1. (공소외 53명 이름 생략)에 대한 각 경찰 피의자신문조서
1. 경찰 압수조서
1. 카드매출전표
1. 수사보고(피의자 상대 추가 진술)
판시 제3.의 점에 대하여
1. 제4회 공판조서 중 피고인의 진술기재
1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서
1. 공소외 4, 공소외 5에 대한 각 경찰 피의자신문조서
1. 공소외 6, 공소외 7의 각 진술서
1. 수사보고(피의자 공소외 8이 운영하는 (상호 생략)피부관리업소의 사업자등록증 제출)
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당 법조
성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제19조 제2항 제1호(징역형 선택), 의료법 제70조, 제67조, 제61조 제1항(벌금형)
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
1. 미결구금일수의 산입
형법 제57조
1. 집행유예
형법 제62조 제1항 (이 사건 각 범행 이후 폐업한 점, 달리 형사처벌을 받은 적이 없는 점, 반성하고 있는 점 등 참작)
1. 몰수
형법 제48조 제1항 제1호
1. 추징
성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제25조
1. 사회봉사명령
형법 제62조의2
【피고인의 주장에 대한 판단】
피고인의 변호인은, 이 사건 공소사실 제1항 및 제3항의 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 위반의 점과 관련하여, 피고인이 2006. 11. 14. 위 각 공소사실의 범행 일시 사이인 2006. 7. 29. 21:00경 위 범죄사실 기재와 같은 방법으로 손님에게 6만 원을 받고 공소외 9로 하여금 위와 같은 유사성교행위를 한 사실에 대하여 서울남부지방법원으로부터 벌금 300만 원의 약식명령을 받고 그 무렵 위 약식명령이 확정되었는바, 위 법 제19조 제2항 제1호는 ‘영업으로’ 성매매알선 등을 한 자를 처벌한다고 하여 이를 포괄일죄의 한 태양인 영업범으로 보고 있고, 따라서 이 사건 제1항 및 제3항의 법 위반 행위가 모두 저질러진 후인 2006. 11. 14. 위 약식명령이 발령된 이상 위 제1항 및 제3항에 대한 공소는 확정판결인 위 약식명령이 있었던 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 제기된 것으로서 형사소송법 제326조 제1호에 따라 면소판결이 선고되어야 한다고 주장한다.
판단컨대, 영업범은 일반적으로 포괄일죄로 봄이 타당하다. 그러나 한편, 동일 죄명에 해당하는 수 개의 행위 또는 연속된 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이를 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 하지만, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하는 등의 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다(대법원 2005. 9. 30. 선고 20054051 판결 등 참조). 이 사건에서, 위 공소사실 및 약식명령 등 이 사건 기록에 의하여 인정되는 사실인, 피고인이 비록 같은 장소에서 영업으로 위와 같은 유사성교행위를 하였지만, 2006. 6. 16.경 및 같은 해 7. 29.경, 그리고 다시 같은 해 10. 27.경 모두 세 차례에 걸쳐 단속된 점, 위 2006. 6. 16.경 단속될 때 신용카드매출전표 등이 모두 압수되자, 그 다음부터는 대부분 현금으로 결제하도록 한 것으로 보이는 점, 단속 직후 곧바로 사업이 재개되지는 못한 것으로 보이고, 그 때마다 여종업원들이 바뀐 점, 피고인은 위 각 단속 직후 경찰 조사를 받을 때마다 뉘우치고 있다고 진술했음에도 다시 새롭게 사업을 재개한 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 위 각 세 번의 범행시마다 새로운 범의를 일으켜 결국 범의가 갱신된 가운데 각각의 범행을 저질렀다고 보아야 하고, 따라서 이 사건 제1항 및 제3항의 공소사실과 위 약식명령의 공소사실은 포괄일죄가 아닌 각 실체적 경합범이라고 봄이 타당하므로, 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다.
[[별 지] : 생략]
판사 신진화
